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从美、德法上的征收类型看我国的征收立法选择--以“公益征收”概念的界定为核心 房绍坤 烟台大学 教授 , 王洪平 关键词: 公益征/类型/概念/立法选 内容提要: 征收类型的厘清有助于公益征收概念的界定。在美国与德国的征收法理中存在广泛的征收类型，对这两个国家的征收类型予以比较法上的研究，有助于我国征收立法的概念界定、类型选择和模式构造。 公益征收的类型与其概念密切相关，但在各国法上，并不存在“公益征收” 征收 的宪法或法律定义。因此，在类型与概念的逻辑关系上，由抽象的征收概念推演出具体的征收类型的思维进路是行不通的。相反地，如果可以确定征收的具体类型，再经由从具体到抽象的逻辑归纳，则可以大致确定征收的内涵及外延，从而给出一个较为确切的征收定义。我国未来的统一征收立法也不可能对征收做出明确的概念性界定，但由于我国立法者往往更习惯于遵从演绎式逻辑思维，因此，如果在学理上能提出一个为立法者所接受的征收概念，以其作为立法时类型推演的前提和类型选择的依据，其意义也是不言而喻的。为此，本文在对美国与德国的征收类型加以总结的基础上，提出了我国法上应选取的征收类型，并在此基础上提出了一个较为广义的征收概念。 一、美国征收法理中的征收类型 一 正式征收与反向征收 这一分类的标准是征收程序的不同启动方式。正式征收 formal expropriation ，是指联邦或州政府为满足公共使用的需要，通过启动正式征收程序而对私有财产权的剥夺。“反向征收” inverse condemnation ，顾名思义，是逆正式征收程序而发动的一种征收；具体而言，是指因政府在未采取正式征收程序而剥夺私人财产权的情况下，由财产所有人为寻求补偿而发动的征收诉讼。 [1]因此，单就概念而言，正式征收与反向征收的主要不同点在于:其一，正式征收的启动主体是政府，反向征收的启动主体是私有财产权人。其二，政府在正式征收程序中处于主动地位，而在反向征收程序中处于被动地位。其三，正式征收是国家征收权 the power of eminentdomain 的正式、公开发动，须严格遵循相关的征收程序；而在反向征收中，政府试图规避正式征收程序，从而达其不欲补偿的潜藏目的。其四，若启动正式征收程序，政府必须给予补偿；而在反向征收诉讼中，政府是否负有补偿义务，由法院裁决。其五，正式征收是一种行政程序，而反向征收是一种司法程序。 反向征收又可再分为“占有性征收” physical takings 和“管制性征收” regulatory tak-ings 。但若从广义上讲，实际上inverse condemnation与regulatory takings二者同义，因为所有的“反向征收”往往都是因为政府的“regulation” 管制 而引发的。因此，广义上的“管制性征收”包含了“占有性征收”，所谓“占有性征收”只是一种包括了事实上的“侵入” invasion 或“占有” occupation 因素的管制性征收而已。因此可以说，在与“反向征收”同义的意义上，广义的管制性征收可区分为包含了占有性或侵入性因素的管制性征收与不包含占有性或侵入性因素的管制性征收。将反向征收区分为占有性征收与管制性征收的意义在于:在占有性征收情形，存在对土地等财产的有形物理侵入 invasion ，并且形成了永久性的实质占有 perma-nentphysical occupation ，该种侵入或占有等同于对所有权的剥夺，因其对财产权的侵犯和剥夺是明显的，所以必须予以征收补偿，故其本身构成了判例法上的一种本质规则 per se rule ；而在管制性征收情形，完全不存在有形的物理侵入，只是因过度的法管制而导致财产使用权等的被侵损或剥夺，因而管制性征收并不构成一种本质规则 notperse rule 。 [2]由于占有性征收在认定上往往不存在大的困难，所以美国现今的征收法实际上已经演化成了“管制性征收”的同名词， [3]几乎所有的疑难复杂案件都是围绕着管制性征收而引发的，“takings”实际上已经等同于“regulatory takings”。 二 全部征收与部分征收 之所以存在这一分类，与美国财产法上“所有权整体性” the unity ofownership 和“概念性分割” conceptual severance 两种不同的所有权概念观有关。“所有权整体性”本源上是大陆法系的一种所有权观，认为所有权是一种独立的不可再分的权利，占有、使用、收益、处分等仅为所有权的权能，而非独立于所有权之外的独立权利。与此不同，英美财产法的通行观念则认为，所有权是一个“权利束” a bundle of rights ，占有、使用、收益、处分等不仅为构成所有权的要素，而且其本身即分别是一种独立的权利 discrete r