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嫖宿幼女罪司法适用的路径探析 　　摘要：奸淫幼女型强奸行为与嫖宿幼女行为是两类不同性质的行为，前者是“缺乏有效性同意”的奸淫行为，而后者是建立在“有效性同意”基础上的钱色交易行为。刑法规定嫖宿幼女罪的目的在于对以幼女为对象的卖淫嫖娼行为的否定，以凸显刑法对失足幼女的特殊保护。在司法实践中，嫖宿幼女罪的认定应当以卖淫嫖娼行为的认定为前提，以幼女因素的介入为基础，并根据案件情况准确把握“钱色交易”的行为本质。当前嫖宿幼女罪司法适用面临的困境完全可以在解释论的维度加以解决，而无需诉诸立法。废除嫖宿幼女罪的观点是对该罪罪质和法定刑的错误解读，立足于解释论廓清该罪与强奸罪的关系才是当下司法实践亟待解决的问题。 　　关键词：嫖宿幼女；强奸；法定刑；存废；司法适用 　　中图分类号： D924.34文献标志码： A 文章编号2013 　　一、肇始和缘起 　　近日，幼女、性、官员、有钱人这些敏感的字眼在当下中国时代语境的某一点上交汇在了一起，由此而生的社会效应将中国刑法中一个不起眼的罪名――嫖宿幼女罪推置了社会舆论的风口浪尖。从最初的贵州习水，到陕西略阳、湖南永州，再到如今的浙江永康，当社会公众淳朴善良的伦理情感一次次的被种种丑行所玷污的时候，人们不禁要问“法”在哪里，何不施以“刑”？2009年习水案，嫖宿幼女罪而非强奸罪的判决结果引发一片哗然。至此之后，废除嫖宿幼女罪的声音渐起，并随着上述个案的发生而不断高涨。这其中不乏质疑和尖锐的批评：嫖宿幼女罪是“个别官员和新富侵犯幼女权益的挡箭牌和遮羞布”[1]；其存在导致“侵犯幼女性权利的案件大大增加”[2]；嫖宿幼女罪是“恶法”，当废。[3]一时间，既有来自学界的撰文呼吁，又有司法实务部门的现实裁判困难，在强大的社会舆论压力下，处于“内忧外患”中的嫖宿幼女罪似乎真的走到了它宿命的尽头。近日，全国人大法工委已开始对司法实践中嫖宿幼女罪的相关问题展开调研，下一步等待它的是“立法的变动”还是“司法解释的明细”我们不得而知。然而，问题的症结何在？究竟是15年前的立法者“不解今日之风情”，还是“今人不识古时月”？对此，我们需要多做几番思量。无论如何，作为一位专业的法学研究者，笔者从入门伊始就接受有关法律信仰的教导，并且笔者坚信凝聚了无数先哲心血的97刑法并非千疮百孔，不堪一击。在面对司法困境时动辄诉诸立法的做法并不可取，法律是严肃的，法律同样是稳定的。法律人不仅不应嘲笑自己国家的法律，更有责任使得自己信仰的法律变得更加完善，而不为其他人所嘲笑。所以，本文中笔者将试图以解释论的视角梳理嫖宿幼女罪与强奸罪的关系，并由此探究嫖宿幼女罪的司法适用路径。希冀这样的努力能够挽救“危在旦夕”的嫖宿幼女罪，并使现行刑法获得应有的理解和尊重。 　　二、“嫖宿幼女罪”的前世今生 　　我国古代将涉及男女性行为的犯罪称之为“犯奸”，该罪之下有三种行为方式，即强奸、和奸和刁奸。依据张斐注释的《晋律》，“不和谓之强”，可见古时的“强奸”便是今人所理解“违背妇女意志的性行为”；相对于“强奸”，和奸是指通奸，即已婚女性自愿与配偶以外的异性发生性行为的行为。古时将通奸作为犯罪处理，而根据现行刑法规定，通奸一般并不为罪；所谓刁奸，根据蔡枢衡先生的解释即为卖淫嫖娼行为，古时刁奸同样是属“犯奸”之罪，而今天的卖淫嫖娼行为通常做行政违法处理。[4]由此可见，随着社会的发展，人们对于性的态度，已由从最初的“绝对禁忌”，逐渐开化和释然。特别是在改革开放之后，我国传统的性伦理道德观更是受到了西方性解放思想的冲击。立法是对社会现状的回应，基于民众对于性问题认识的上述变化，我国现行法律中，仅将“违背妇女意志”的强奸行为作犯罪处理，而通奸和卖淫嫖娼行为虽依然为社会道德所否定，但其已不再是刑法的规制对象。 　　嫖宿，即嫖娼，（1）是一种钱色交易的行为，普通的嫖娼行为属于行政违法行为，而非犯罪行为，仅是针对幼女的嫖宿行为，才是刑法的规制对象。我国1979年刑法中并无“嫖宿幼女”的相关条文，1986年的《治安管理处罚条例》中首次明确了“嫖宿幼女”行为的刑事违法性。该条例第30条规定，嫖宿不满十四周岁的幼女的，依照刑法（1979年刑法）第一百三十九条的规定，以强奸罪论处。全国人大常委会在此之后通过的《关于卖淫嫖娼的决定》中再次明确了这样的认定方式。由此可见，在1997刑法颁布之前，我国刑法中并无“嫖宿幼女罪”这一罪名。并且，根据有关资料的记载，直到1997年3月1日，八届全国人大五次会议秘书处印发的刑法修订草案中，嫖宿幼女仍然是按强奸定罪。然而，12天之后，大会主席团通过的刑法草案中就将嫖宿幼女的行为从强奸罪中剥离，单独定罪。[5]对此变动，较为官方的解释是“嫖宿幼女的行为，极大地损害幼女的身心健康和正常发育