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西南地区民间法视野下的刑事和解基本问题研究 【摘要】刑事和解是大量存在于司法实践中的，新的刑事诉讼法也将和解列为重要的制度，以期在刑事案件的解决中取得良好的效果。西南民族地区的民间法中也存在着很多促进刑事和解的规则，因此，在国家法和民间法的交合之处，需要寻求两者的契合。 【关键词】民间法；西南地区；刑事和解 一、民间法概述 （一）西南地区民间法的现状 在现代法制社会，法律对社会生活的覆盖面已经非常广泛，即便是偏远的农村也会毫无例外地要受国家法的调控和规范。但实际上，国家法的适用并非完全深入到任何角落。有些社会纠纷、矛盾的解决依靠的是民间法。对民间法保持必要的重视和尊重是我国地理因素、人口因素等国情所决定的。 国家法与民间法在西南地区共生共存，国家法对民间法保持相对的谦抑。两者之间存在着一个相互消长的过程。在我国西南地区，由于偏僻的地理环境，相对闭塞的信息，个体偏低的文化素质，民众的生活、行为方式受传统思想影响很深，法律意识也较为落后。主要表现为几个方面：首先是“人情”本位的思想。讲究家族、兄弟、亲属、老乡等的关系，人与人之间是一个熟人和依靠“面子”维系的社会。其次是“权力”本位思想。讲究等级观念，相信人治，认为“有治人无治法”，对法律敬而远之。然后是家法族规严不可违。多数地区涉及到日常生活的方方面面都有家法族规给以规范与控制，一旦违反，即成为千夫所指。“在这样特殊的民情之下，维持当地社会秩序的机制常常有两种：一种是以国家强制力作后盾的国家制定法，起着关键与主要的作用；另一种就是由获得民间社会组织和群众认可的民间法。因此在相当长的一个时间里，只要经济与社会的发展及人们法律素养的提高未达到一定程度，那么国家法与民间法的共存是不可避免的，而且在某些时候、某些地区，民间法的作用还会超越国家法。”[1] （二）西南地区民间法与纠纷的解决 1.民间法的界定 关于民间法的界定，学者的观点不尽一致，但至少可以确定的是，民间法是与国家法相对的一种规则形式，是一种约定俗成或是一种代代相传的习惯。有学者的观点认为：民间法是国家制定法之外并与其并行共存的，由各种社团和普通民众在历史发展过程中沿袭生成的，调整人们生产和生活的各种自生自发的具有法的功能和意义的社会规范。也有学者认为：民间法生于民间，源于禁忌和习惯，作为一种文化传承积淀和整合了各民族数千年法律文明的规范形式，它代表和满足了一定地域、族群内人们的需要。梁治平先生认为，相对于“有特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律”即国家法，民间法主要指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃有乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”。 所以，实际上民间法是一种在一定的区域内约定俗成，通过文化传承积淀而来的规范形式。它具有的特点综合而言体现为：地域性、非正式性、血缘性、神缘性。所以民间法与国家法是属于不同的规则体系，各自的价值和目的并不相同。 2.民间法在解决纠纷当中的作用 社会纠纷的解决，如若通过司法程序，必然依据的是国家法。“但是，不论成文法，或者判例法，总会出现调整不能（法律规定与社会事实相冲突）或法律空缺等现象，这时，对于司法裁判而言，如何在民间法中寻求合适的规范裁判案件，就是必要的选择。”民间法在司法解决纠纷中的作用，主要体现在三个方面，即“作为或构造司法裁判的大前提、作为司法裁判的小前提、作为司法调解的规范选择方案”。这三个方面都贯穿于司法裁判活动中，体现在事实认定和法律适用的不同阶段。司法裁判的过程是理性推理的过程，需要进行是非判断，进而解决纠纷。而民间法在作为大前提、小前提或规范选择方案时，实际在某种程度上已经体现出民间法融入司法过程的可能性。“民间法在司法裁判中作为逻辑大前提，在本质上就是要求民间法充当个案的‘裁判规范’，所以，以民间法作为大前提进行裁判，就是法官援引民间法作为个案裁判规范或者运用民间法构造裁判规范的过程。”民间法“作为司法裁判的小前提，对法官而言，则要自由得多。因为在很大程度上讲，民间法作为司法裁判的小前提，是为了检验大前提是否运用得准确。”“司法调解结案在本质上，法官不行使判断权，法官只充当主持人、协调人、见证人的角色。结案的根据，是当事人对权利义务关系的选择。所以，调解结案，不过是在法官这个第三人的主持、协调和见证下，当事人之间达成了一份有关纠纷解决的合约、契约或者协议而已。正因如此，对法官而言，这是一种‘低级的司法’，因为他不需要付出太多的心智，他只是付出了很多的‘苦劳’，但并没有获得如同裁判解决那样的‘功劳’。当然，在调解结案时，当事人也可以选择根据民间法的规定分配权利和义务，特别是对那些地缘关系较近，当事人都受某种民间法的规范和影响的案件而言，选择其所接受的民间法调解结案，乃是一种轻车熟路的选择。所以，民间法在我