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商标品质保证功能质疑 【出处】《法治研究》2009年第10期【摘要】通说认为商标品质保证功能是商标的基本功能，它以消费者保护为价值基础，为商标许可和转让提供了理论依据，也是我国商标法中的重要制度。然而，消费者并不能依赖品质保证功能。从其理论基础来看，它不具有独立的地位，仅是商标来源功能中对商品抽象来源的表述。鉴于商标广告功能在当代经济中的重要地位，依品质保证理论而建立的品质控制义务已经不适用商标实践的发展，成为法律制度中的摆设。而对消费者利益的保护非商标法独力所能担当，从体系化的角度来看，其他法律制度能更好地发挥作用。我国商标法第三次修订时应该废弃商标的品质保证理论。【关键词】品质保证功能；品质控制；消费者利益；来源功能；商标许可【写作年份】2009年【正文】　　商标是不同于作品、发明创造的知识产权客体。与后者体现为激励创新的正当性理论不同，传统商标制度一直是以消费者保护为其合法性基础的。一般认为，品质保证、商品来源和广告宣传等功能被认为是商标的基本功能，形成了商标法以消费者保护为核心的价值体系，它也是我国商标法基本制度所体现的价值。品质保证功能为商标法从禁止商标许可、转让到商标许可、转让合法化的转变提供了理论依据。然而，随着商标实践的发展，尤其是商标广告功能在现代经济中的重要作用，如同严格遵守商品来源功能曾经对商标许可与转让实践所造成的制度障碍一样，严格遵守品质保证功能也逐渐成为商标许可与转让实践的障碍。笔者认为，我们有必要从理论上检讨商标品质保证功能在商标法中的地位，以便在商标法的第三次修订时采取适当的立法制度，发挥商标法对社会经济发展的重要促进作用。为此，笔者将首先介绍我国商标法中品质保证制度，从其理论及历史缘起出发，以商标许可实践为中心，分析商标品质功能在商标法中的应有地位。笔者的基本结论是，我国商标法没有必要设置品质保证功能之制度。　　一、商标法中品质保证理论及其在我国商标法中的体现　　我国学者普遍认为，对于消费者而言，商标的品质保证功能被认为比商标的来源功能更重要，[1]认为商标的主要功能是使公众识别那些他们有经验对其品质特性有所了解的产品，它保证下一次购买同样商标的商品时，也具有同样的特性。品质的同一性是一定的或一致的质量水平或标准，它是建立商标信誉的基础，从这层意义上讲，商标是商品质量一致的标识，其来源功能以稳定的质量标准为依据，也是商标对消费者产生吸引力的原因。被我国学者推崇的商标品质保证理论，在我国商标法中也有重要的体现；而从历史缘起来看，它发端于美国的商标理论。　　（一）商标品质保证理论的历史源流　　现代商标法理论的开端，被公认的着作是美国纽约律师弗兰克·斯凯特（Frank I. Schechter）于1927年在《哈佛法律评论》发表的《商标保护的理性基础》一文。[2]这篇简短的论文先见之明地揭示了商标功能、本质及其保护的必要性，由此揭开了与即将出现的商业趋势相适应的商标保护与理论革新之序幕。斯凯特对现代商标理论的贡献主要在三个方面：一是商标“独特性”（unique）理论，主张独特性和任意性商标比描述性商标具有更强的独特性，因而值得给予更宽的保护。二是商标淡化理论。三是提出了商标具有“匿名来源” （anonymous source）功能。关于商标功能，斯凯特认为，“商标不只是商誉的象征符号，而往往是创造商誉最有效的工具，通过使公众因满意而铭记产品的匿名性、非个体性的标志，从而激发更多的需求。事实上，标志是用来销售产品的，不言而喻，其区别性越高，其促销力就越大。”因此，除了传统的产品来源信息功能，商标具有了劝说（persuasive）功能。对于消费者而言，商标的实际来源不再具有重要意义，他们对产品的实际生产者、代理商或零售商整体上是漠不关心的，对消费者而言，贴附同一标志的商品可能出处不明，但具有同一性，或者贴附有同一商标的商品已通过同一渠道为消费者所了解并认知。　　斯凯特提出的商标“匿名来源”功能被后来的学者所发挥，内森·艾萨克（Nathan Isaacs）被认为是对商标来源功能发动直接进攻，从而提出品质保证功能理论的第一人。艾萨克以司法实践允许零售商在其销售的不同来源的产品上使用其自己的标志为依据，指出商品来源理论没有事实上的根据。他认为，零售商使用的标志向公众表明了产品的质量而不是贴附其上的产品来源，正因为此，将旧标志使用到新来源的产品上，并不必然成立欺骗消费者。后来，对驰名商业标志的保护现实使得随后的学者进而认为，消费者只关心他所购买产品的质量，因而商标如果不承担品质保证的话，那么商标就什么都不是。当然，商标的品质保证并不意味着商标就表明了一种高品质或服务，而是表明了一种品质水平．在同一标志下的商品具有同一性、可预期性。　　商标品质保证理论为正在出现的商标许可