第五章法的渊源、形式和效力.docVIP

第五章 法的渊源、形式和效力 一、法的渊源 （一）法的渊源的涵义 在审判过程中，法官通常需要寻找法律依据，他在立法机关制定的法律中可能找到明确规定，但也可能找不到相关的明确依据。此时，他可能依照过去的判例，也可能根据抽象的法律原则或原理，甚至根据政府的规章或公共政策、社会普遍公理等等，作出判决。我们所谓的“法的渊源”与法官的这些判决依据有着密切的联系。这里存在两个问题：并非所有的制定法都具有同等的效力，其中有效力高低之分，如何适用？当缺乏明确的制定法依据时，法官怎么判呢，可否根据制定法以外的其他法的形式来判决？如果这样的问题不解决，将导致法官因缺乏法律依据而拒绝审判的问题（在西方一些国家法律禁止法官拒绝审判），我国法的渊源理论一般不承认制定法之外的其他形式，但是这些问题是不能回避的。 法理学均以“法的渊源”来指称上述所提到的各种法的形式。所谓法的渊源，也称“法源”或“法律渊源”，是指那些来源不同 (制定法与非制定法、立法机关制定与政府制定，等等)、因而具有法的不同效力意义和作用的法的外在表现形式，因此又称“法的形式”。法的渊源在不同的文化传统，不同的国家、法系、历史阶段，表现形式却不一样。例如，在大陆法系国家，制定法是主要的法的渊源，而在英美法系国家，判例法则是主要的法的渊源。 （二）法的渊源的范围 从理论上讲，法的渊源可分为正式渊源与非正式渊源两类，所谓正式渊源，