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21《商品房买卖合同解释》适用要点21【宜昌律师寇志中商品房买卖合同解释适用要点28条/第21条】 开发商擅自销售包销商品房的违约责任 ――《商品房买卖合同解释》第二十一条适用要点 宜昌 寇志中律师1座机电话号码08 I．[法律法规]： 1.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二十一条 出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外。 ?第一百一十四条　当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百一十五条　当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 第一百一十六条　当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 第一百一十七条　因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 第一百一十八条　当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。 第一百一十九条　当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 II．宜昌房地产律师寇志中深层导读： ? 本条司法解释主要解决的问题是关于开发商自行销售已经由包销人包销的房屋，构成违约，如何处理。 （宜昌律师寇志中1座机电话号码08kouzhizhong@126.com） 一、包销商品房的销售权的最主要特征是什么？ 包销商品房的销售权的最主要特征是独占性和排他性。不然怎么叫“包销”呢？这种排他性自然也就排除了开发商自己对包销房屋的销售权，只要包销合同关系一旦成立，所涉包销商品房的销售权就只能归属包销人所有，开发商从此就丧失了对包销房屋再行自行销售处分的权利，同时也丧失了再行委托他人代理销售、中介销售的权利和再行转让他人包销的权利。 包销商品房的排他性和独占性是由包销的风险性所决定的。前面寇志中律师已经阐述了包销商品房的风险性特征，即：“包销期限届满，包销商如未将包销的商品房全部售出，则按合同的约定付清全部包销款，剩余的商品房则由包销商承购。对于这部分剩余的包销商品房，包销商与开发商之间则由原来的包销关系转为买卖关系。另外，商品房市场行情的变化的风险也由包销商承担。无论发生什么情况，除不可抗力外，包销商都应向开发商支付约定包销价款。” 二、开发商自行销售已经由包销人包销的商品房的性质是什么？ 开发商自行销售已经由包销人包销的房屋，构成违约。 包销人与开发商之间的纽带是包销合同，包销合同一旦成立，只要在包销期限内，开发商自行销售、处分以建立包销合同关系的商品房，属于开发商违约，包销商就可以依据合同约定的违约条款向开发商主张违约责任，没有明确约定违约责任的，可以依据本条司法解释的规定来主张权利。 （宜昌律师寇志中1座机电话号码08kouzhizhong@126.com） 三、开发商自行销售包销?第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。??第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。?第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。开发商销售包销可能对包销人造成的损失有哪些 根据?最高人民法院民一庭编著《商品房买卖合同司法解释问答》根据合同法的规定，包销人可以请求开发商赔偿的损失可以是实际损失，也可以包括可得利益损失。包销人的损失范围：广告投入，房屋装修，可得利益损失。 从实践中看，包