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论劳动合同中的服务期违约金 来源:作者: 所属栏目:劳动纠纷律师案例 论劳动合同中的服务期违约金。以是否限制范围来划分，我国对违约金有三种不同的态度：允许、禁止、限制。依违约金的适用范围，我们可以把违约金概括为任意违约金、禁止违约金 董保华 违约金是当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付，是由双方约定的在违约后一方向另一方支付的一笔金钱，是一种违约责任形式。《劳动合同法》对劳动者违约行为设定违约金的限于违反服务期约定或违反竞业限制约定，本文只讨论服务期的违约金问题。以是否限制范围来划分，我国对违约金有三种不同的态度：允许、禁止、限制。依违约金的适用范围，我们可以把违约金概括为任意违约金、禁止违约金、限制违约金三种类型，《劳动合同法》的起草立足于限制性违约金展开讨论。就违约金的性质来看，又可以分为违约金只有赔偿性和违约金兼有赔偿性和惩罚性两种观点，《劳动合同法》的起草过程中主要围绕后一种观点展开讨论。 一、劳动合同立法前，存在着任意违约金、禁止违约金、限制违约金三种观点的争鸣 （一）任意违约金制度及其评价 1995年实施的《劳动法》没有对违约金做出明确的规定，这给我国地方立法留下了较大的自由空间。各地立法中，在范围上大多采用任意违约金规定，[1]在性质上完全采用惩罚性违约金规定。任意违约金作为一种法律制度是指用人单位、劳动者只要违反劳动合同都可以适用违约金的制度，劳动合同双方当事人对使用违约金的范围可以任意约定，只要双方当事人达成合意，即对双方产生法律效力。对违约金范围采取不限制态度的立法又可以分为两种类型：第一，空白型立法，即在立法中没有对违约金问题进行明确规定，如河北、吉林等地；第二，原则型立法，即在立法中对违约金的设定作了较为原则的规定，只要不违法、不存在显失公平的情况，违约金就可以对双方当事人适用，并没有对违约金的具体范围进行限制，如《北京市劳动合同规定》中的相关规定。 各地立法在性质上均认为违约金兼具赔偿性与惩罚性的特征。在《劳动合同法》颁布之前逾20部的地方劳动合同条例或规定中，在性质上无一例外地均认为违约金应当兼具赔偿性与惩罚性的特征。地方立法中的区别只在于这种惩罚性是否需要进行一些限制，大体可以分为两种类型，一种是任意惩罚制度，强调双方约定：“擅自解除劳动合同的，应当按照劳动合同的约定支付违约金”[2]。第二种是限制惩罚幅度，约定不能超出法定限制，如北京、天津规定违约金最多不得超过劳动者12个月的工资总额。 笔者认为，任意违约金是一种以契约自由为指导的制度安排，并不符合劳动法的特点。稍加注意便可发现，在地方立法中设置任意违约金制度，主要是针对违反劳动合同期限的问题，通过这样的规定来保护合同期限条款能够得到履行。从具体规定上看又可分成两类：一类似乎保持着形式上的平等，将劳动关系双方当事人在合同期限未满，提前解除劳动，都规定为违约责任，可以追究违约金责任，如山东省、江苏省原来的规定主要针对“双方提前解除劳动合同”；另一类则主要是针对劳动者，例如《北京市劳动合同规定》针对“劳动者提前解除劳动合同”，《安徽省劳动合同条例》针对劳动者“违反劳动合同期限解除劳动合同”。其实这两类规定没有什么太大的区别，都是针对劳动者提前解除劳动合同。这是由于我国采取倾斜立法的方式，有劳动合同提前解约权的主要是劳动者；用人单位不能无因提前解除劳动合同，如果提前解除本来就要支付经济补偿金，用人单位支付了经济补偿金后，一般不再要求支付违约金。[3]这类立法主要是针对劳动者依据《劳动法》31条[4]行使解除权所设立的限制措施。因此任意违约金所保护的合同利益是否具有正当性就是我们有必要质疑的。 在劳动关系中，由于双方当事人经济地位不平等，造成在协商过程中信息传递和掌握的显著不对称，劳动者明显处于信息交换的不利地位。这种不利地位不可能在建立劳动关系之初通过协商消除，各国立法中一般设立两种纠偏机制：其一是赋予劳动者团结权，通过结社加强劳动者群体的地位，从而获得信息传递的平衡以及谈判地位的加强，这是一种“用手投票”的机制；其二是赋予劳动者再次的选择权，在劳动关系履行过程中，劳动者随着时间的流逝得到更多的信息，从而对建立劳动关系之初的信息形成补充。在掌握足够的信息后，劳动者才有可能做出最佳选择：如果对自己有利，则继续履行；如果对自己不利，则不继续履行，这是一种“用脚投票”的机制。这两种纠偏机制中，前一种机制由于我国体制的原因，发挥得不理想，因此我国能够强调的只有后一种机制。《劳动法》第31条赋予劳动者单方解除劳动契约的权利，这也是保护劳动者这一基本原则在劳动合同解除中的体现。因此，对这一解除权在《劳动法》以外再加限制，既不合法也不合理。 （二）禁止违约金制度及其评价 与实务部门截然相反的是，禁止违约金一直是理论界的主流观点。有人