可罚的违法性理论在我国刑法的应有地位.docVIP

可罚的违法性理论在我国刑法的应有地位 中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-0745（2014）01-0478-03 摘要：可罚的违法性理论在日本刑法理论界及司法实践中都得到了应用。对该理论的引入将对我国刑法理论及司法实务具有重要意义。本文通过对可罚的违法性理论的简介 可罚的违法性理论发端于德国，兴盛于日本。该理论与我国刑法规定的犯罪特征具有某些共通之处。对可罚的违法性理论进行深入研究，可以为我国《刑法》总则第13条犯罪与“但书”之关系提供理论支持；也为我国刑法分则“情节严重”、“情节恶劣”的规定在犯罪论体系上所遇见的问题提供解决途径。 一、 可罚的违法性理论基础与我国刑法理论的契合 （一）刑法的谦抑主义 刑法谦抑主义是可罚的违法性的重要理论基础。宫本英修作为彻底的主观主义论者，他以主观的违法论为基础，从理想主义出发，认为刑法理论中蕴含着浓厚的“人情味”，从而提倡一种被称之为“爱的刑罚观”。行为是否具有应受刑罚处罚性，应当以构成要件为判断前提，只有具备科处刑罚程度的违法性才能判定其具有刑事违法性。如此形成了通过可罚性来限定犯罪成立的刑法谦抑主义模式，这在我国刑法理论及刑事立法上都体现明显。 首先，我国刑法理论在对犯罪概念的阐述中将“应受刑法惩罚性”作为犯罪的特征之一。这与可罚的违法性理论中要求犯罪行为必须有适合于刑罚的‘质’与‘量’的理论完全契合。其次，我国刑事立法