少走弯路：从他人经验和教训中学习.docVIP

少走弯路，从他人的经验和教训中学习 ——评《信托法务与实务》 汪其昌 基于英国封建主义的土地制度，信托是不经意间孕育的一朵奇葩。因其灵活和富有弹性且深谙人性的制度安排，广泛运用于家庭财产管理、金融、政治、公司治理和商法等领域，流行全世界。如何让它适用中国中华法系加大陆法系的传统土壤从而为我所用？自《信托法》起草、颁布以来至今，一直是我国学界和实务界苦苦求索的一个课题，还有很多问题没有解决，其中突出的问题是如何把信托法理落实在法律和业务实践中。 在此问题上，由日本日联三菱信托银行撰写，我国信托法学专家张军建教授最近翻译出版的《信托法务与实务》，是一本融理论性、法律性和实践性一体的佳本，正好可以给予我们许多有益的借鉴，让我们少走弯路。 首先，要把信托法理以成文法的方式明晰。信托法原理的根本在于以信托财产权的转移和独立性为基础，以受托人为中心展开的，对受托人是以衡平法义务下信赖义务为核心进行规制的。对此，在英美是以法官的自由裁量权和衡平法救济，加上有详细的制定法，如《受托人法》、《谨慎投资人法》等，对受托人进行拘束。大陆法系国家没有衡平法和英美法官造法的判例传统，怎么办？从《信托法务与实务》中，我们看到，日本是通过在《信托法》中对受托人信赖义务中的核心——忠实义务进行详细的规定，同时制定《信托业法》，对以信托法律关系从事营业的机构作为受托人，在许多方面进行规制，并且为避免受托人违反信赖义务而没有对受益人承担责任的实力，对受托机构的资本金做出了详细的规定。 反观我国的《信托法》第二十五条，对此只有抽象笼统的原则规定，没有细化，加上没有英美式的法官自由裁量权，无法据此进行司法和执法。因为没有依据《信托法》制定我国的《信托业法》或《受托人法》，最近几年我国商业银行、证券公司和保险公司等金融机构进行代客理财、托管、信贷资产证券化等金融业务中，应该以信托法律关系作为受托人进行规范而没有实行。各监管部门都在制定合格投资者制度时，忽视了受托人信赖义务的具体规范。在分头监管模式下，对于同一性质的金融业务，没有适用统一的信托法律关系，或者对信托法理有不同的理解。这些问题不解决，使得我国《信托法》无法把信赖义务原则贯彻下去，有水上浮油之虞。 其次，信托法理的落实极大地依赖于相关制度安排的存在。五音成乐，七彩为虹。阅读《信托法务与实务》，我们不难发现，信托法理能够日本落实下去，有不少配套法律制度，如税法、不动产登记法、金融机构兼营信托业务法、附担保公司债信托法、证券投资信托法、资产证券化法等许多法律，还有信托业法实施令等许多实施细则。由于受托机构经营业务横跨多个金融市场，日本制定的金融商品交易法不仅把信托受益权证券发行作为证券进行监管，还统合了投信法、投资顾问业法、信托业法，而且制定了与信托相关的规定，体现了综合经营背景下，横向规制的特点。我国《信托法》原理难以落实下去，一个重要原因就是缺乏相关配套法律和法规，如没有信托税法、统一的物权登记法等法律法规。这使得信托财产权独立性和破产隔离原则得不到落实。在“一行三会”的机构监管模式下，受托机构跨市场从事业务时，受机构监管部门利益羁绊，造成各路诸侯各自为政的局面，不能以相同的信托法理规则约束，形成分业经营体制与信托原理广泛运用的矛盾、监管立法层次低与信托市场统一规范的矛盾，不免形成监管空白和飞地，人为导致监管套利。 第三，我国信托公司的前途和命运如何?信托法理怎样运用在不同的社会经济领域？我们可以从《信托法务与实务》得到鼓舞和启发：我们不应该脱离国情和经济社会发展需求谈论信托公司展业，对信托公司应该是诱导其按照信托法理从业。 一是信托运用方式和领域要顺应经济社会发展需要。鸟瞰日本信托百年发展史，明治后期引进信托就不是从民事信托开始，而是筹措长期资金以贷款、附担保公司债的方式为产业实体经济服务，在第二次世界大战结束后至二十世纪八十年代，尤为兴盛，并且可以保本保收益没有起点金额限制（与经济高速发展对应，没有出现什么违约事件），与银行以短期资金来源支持产业发展想区别。二十世纪八十年代以降，随着日本经济高速发展结束和产业结构转换，顺应日本和法人居民财产丰富和多样化、社会老龄化、核家庭化、低碳生活等需求，进行了一系列创新，形成了以土地信托为代表的事业型业务、证券信托为代表的运用型业务、资产证券化为代表的转换型业务，与传统的贷款信托和年金信托一同成为信托银行的业务支柱，终于达到了像美国一样以自己各种各样的财产、为实现不同目的广泛运用的境界，金融功能和财产管理功能得到了较好发挥。可以说至此信托制度才在日本的土壤上绽放了绚丽的花朵。 二是立法者、监管者和从业者都有一个“干中学”的过程，信托有一个由乱到治的过程。罗马不是一夜建成的。在引进信托的早期，日本当时不动产中介、贷款、股票买卖、代理诉讼等均打着信托的旗号，充满欺诈行为，