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性骚扰行为的司法及私法规制论纲 王成 北京大学法学院 副教授 　　关键词: 性骚扰/贞操权/雇主责任 　　内容提要: 在现行法的框架下，司法应该且能够以私法手段对性骚扰行为加以规制。性骚扰行为无法列举穷尽，应当授权法官根据上述特点自由裁量。性骚扰行为本身是多种行为的集合，因此，不同的性骚扰行为侵犯的是不同的权利。从司法角度而言，由于我国现行法没有规定贞操权，可以通过对一般人格权的解释来论证性骚扰侵犯了一般人格权。同时，也可以从法律规定的现有具体人格权出发，认定性骚扰同时构成对身体权、健康权、人身自由权及人格尊严权等多种权利的侵犯。就解释论而言，雇员遭受性骚扰，雇主应当根据《人身损害赔偿解释》第9 条和第11 条的规定承担雇主责任。就立法论而言，性骚扰行为的雇主责任应当适用于劳动关系、人事关系以及公务员与国家机关之间的关系。 　　一、问题的提出 　　各种资料显示，性骚扰行为是现在多发的一种侵权行为。但是，形成诉讼的性骚扰案件却屈指可数。 [1]很多人都将此种原因归咎于我国法律关于性骚扰行为规定的缺失。 [2]以此为前提，很多学者都在讨论性骚扰行为的立法。在我国现行法中，明确规定性骚扰行为的是《妇女权益保障法》第40 条。很多人在欢呼法律突破的同时，又遗憾于法律规定的简约。 [3]《妇女权益保障法》第40 条后段规定的受害妇女投诉的权利，暗含了立法者采取公法手段防治性骚扰的倾向。 　　《治安管理处罚法》第42 条第5 项和第44 条分别规定了对类似性骚扰行为的行政处罚。是否要专门立法规范性骚扰行为，学者之间看法不同。 [4]本文讨论的主题是，在现行法的框架下，从解释论的角度出发，在私法范围内，法院是否能够以及如何对性骚扰行为加以规制。笔者认为，在现行法的框架下，司法 [5]应该且能够以私法手段对性骚扰行为加以规制。 　　二、性骚扰行为的认定 　　(一)性骚扰行为的含义 　　麦金农是第一个提出性骚扰概念并将其与性别歧视相联系的学者。麦金农认为，性骚扰最概括的定义是指处于权力不平等关系下强加的讨厌的性要求其中包括言语的性暗示或戏弄，不断送秋波或做媚眼，强行接吻，用使雇工失去工作的威胁做后盾，提出下流的要求并强迫发生性关系。 [6] 　　在麦金农看来，性骚扰与性别歧视不可分离。这种观点是以其女权主义思想为背景的，而这又与美国社会深刻而普遍存在的各种歧视有密切的联系。就像有色人种歧视一样，通过侵权法的救济只是杯水车薪，有色人种遭受的不公正待遇，是社会制度本身不公的结果。而性骚扰也源于职业妇女在一个男权主导的社会中的客观生存状态。 [7]这种观点对美国及其他国家的性骚扰行为研究及法律规制产生了巨大的影响。 　　在中国大陆，人们一般都不会将性骚扰与性别歧视相联系。 [8]中国社会与美国社会有着不同的文化背景。法律规制也不能单单或主要从性别歧视的角度出发。 [9]《妇女权益保障法》规定禁止性骚扰，也是从保护弱者的角度出发，而不是从性别歧视的角度出发。 　　笔者认为，在私法的意义上，性骚扰可以被定义为：违背他人意愿、通过各种方式与对方进行与两性内容相关的交流或者接触严重影响他人内心安宁或者造成其他严重后果的行为。 　　(二)性骚扰行为的特点 　　性骚扰行为是多种类型行为的集合， [10]构成性骚扰的行为具有如下特点： 　　1.性骚扰行为都是违背他人意愿的行为。性骚扰之所以被定位为骚扰，是因为此类行为违背了他人意愿。他人表示厌恶、反感、明确拒绝、警告或以反抗行为表示拒绝，都可以认定为违背他人意愿。曾经愿意进行与两性内容相关的交流或者接触，但后来表示不愿意延续的，如果继续纠缠不休，可认定为违背他人意愿。受害人迫于某种压力不得已的应酬或容忍，应当认定为违背他人意愿。对无行为能力人或者限制行为能力人进行性骚扰，皆可认定为违背他人意愿。美国最高法院在Meritor Saving Bank v. Vinson 案中认为，性骚扰问题的关键并非在于该项行为是否出于受害人自愿，而在于它是否受其欢迎。 [11]本文认为，不受欢迎是从行为角度来界定的，而违背他人意愿是从受害人角度界定的。从受害人角度来界定，更有利于对性骚扰的规制。另外，所谓迫于压力表现为“自愿”的行为，事实上是违背行为人意愿的。 　　2.性骚扰行为与两性内容有关。顾名思义，性骚扰是与性有关的骚扰，因此，性骚扰行为均与两性内容有关。在美国，由于性骚扰被主要定位为性别歧视的范畴，因此，性骚扰行为不一定都有性侵害行为，相反，性骚扰必须满足性别歧视的标准。 [12]在勃拉尔德诉杜邦公司案中，勃拉尔德因从事传统上属于男人干的工作而受到同事的骚扰。一位男同事把一本《圣经》打开了放在她的桌子上，那一页有一段话说：“我不允许一个女人教导或指挥一个男人，她必须闭嘴。”还有些男同事对她说一些不恭敬的讥讽话，为了显示她的工