从南北纷争焦点转移看国际投资法的晚近发展.doc

从南北纷争焦点的转移看国际投资法的晚近发展 徐崇利 如所周知，作为资本输出国的发达国家与作为资本输入国的发展中国家，在经济利益上存在着相互对立的一面，相应地，就国际投资的有关法律问题，南北双方可谓聚讼纷纭。以往，南北双方纷争的主要对象是对跨国投资的法律“保护”问题，即东道国应如何最低限度地保证外国投资安全的问题。８０年代以来，国际投资关系出现了重大变化，发达国家已不再满足确保本国海外投资免受东道国的侵害，而是进一步谋求发展中国家清除对外国投资的限制，以彻底实现国际投资的自由化。由此，在国际投资法领域，南北纷争的焦点已从传统的对外资的法律“保护”问题转向现行的对外资的法律“管制”问题，且已构成晚近国际投资法演进过程中的一大重要趋势。对国际投资法的这一最新发展，我们应在准确把握的基础上，采取适当的应对策略及措施。 一、以往南北纷争的焦点：对外国投资的法律保护问题 从１９世纪至二战，就国际投资的法律保护问题，一些弱小国家就已拉开了与西方列强抗争的序幕。 在国际投资法律保护问题上分别象征南北双方立场的“卡尔沃主义”和“赫尔公式”，就发韧于这一历史时期。进入１９世纪，欧洲列强不断滥用外交保护权，就本国国民因东道国战乱等而遭受的财产损失，不惜动用武力，追究拉美国家的国家责任。目睹西方列强的这一霸道行径，１９６３年，曾任阿根廷外交部长的南美著名国际法学家卡尔沃，在其所著的《欧洲及美洲的国际法理论与实践》一书中，提出了著名的“卡尔沃主义”，主张外国人在东道国遭受损失，只能诉请当地救济，不能寻求其母国外交保护权的卵翼，因为根据国家主权平等原则，外国人在东道国只能享有与当地国民同等保护的权利，而不能取得高于当地国民的特权。〔（１）〕除外交保护权之外，以往一些弱小国家与西方列强形成的另一项国际投资纷争，就是有关征收的补偿标准问题。１９３８年，墨西哥政府为了维护国家利益，实行土改，征收境内的美资地产和石油企业。时任美国国务卿赫尔在墨西哥政府的外交照会中，全面总结和概括了以往美国的贯用立场，要求墨西哥政府必须给予业主以“充分、及时、有效”的补偿，即抛出了所谓的“赫尔公式”，当时，就遭到墨西哥政府的坚持反对。 然而，二战之前，一些弱小国家与西方列强在国际投资法律保护问题上的交锋，只是初步的。当时，西方列强全面控制着广大殖民地的政治、经济和外交，在这些殖民地如何对外国投资加以保护的问题上，往往由宗主国定于一尊，很难听到殖民地人民的呼声。即使是一些独立的弱小国家，在国际关系中，仍然受到强权政治的压制，它们与西方列强之间发生的有关外资保护的争端，往往只限于一些反对外国人在东道国享有特权的具体事件，并未在整体上与西方列强形成相抗衡的局面。可见，当时，这些弱小国家在外资保护问题上所提出的挑战，尚未对西方列强在这方面的主导实践构成根本性的威胁，作为所谓“西方文明”产物的传统国际法仍然是套在这些弱小国家头上的枷锁。 二战之后，直到７０年代，随着发展中国家的崛起，有关对跨国投资的保护问题，进一步发展成为南北双方在国际投资法律领域对阵的最前沿。 进入５０年代，广大殖民地在政治上纷纷独立，但本国的经济命脉仍然控制在外国投资者手中。没有经济上的主权，就难以维护来之不易的政治主权。由此，广大新独立的发展中国家为了建立和巩固民族经济，对外国投资采取了各种限制和剥夺的措施，从而也就引发了在外资法律保护问题上与发达国家的剧烈冲突。 首先，有关外资的待遇标准是统领各项外资法律保护制度的基本原则。就此，南北双方存在着明显的立场对立和观点分歧。发达国家固守传统的“国际待遇标准”，要求东道国给予外资的实际待遇水平必须达到国际法上的最低要求；而广大发展中国家则往往只同意给予外资最惠国待遇和有限的国民待遇，强调外国投资者在东道国不得享有特权地位。 其次，有关外资国有化的补偿标准是南北双方在外资保护领域对抗最为激烈的问题。从５０年代到７０年代，广大发展中国家对外国投资开展了席卷亚非拉的国有化运动。〔（２）〕为了遏制这一浪潮，发达国家坚持主张东道国应根据国际法给予业主以“充分、及时、有效”的补偿；而发展中国家则只愿按照东道国的国内法，给予“部分”补偿。 再次，在实践中，西方投资者往往凭借自身的经济优势，通过特许协议，攫取东道国大量的经济特权。缘此，发展中国家普遍认定这些特许协议为国内契约，根据合同法上的“情势变迁原则”，东道国政府有权单方面予以修改乃至废除；而发达国家为了保护本国海外投资者的既得利益，抱定特许协议属“国际协定”的主张，认为从“条约必须信守原则”出发，东道国不得擅自毁约或违约。 最后，对于外国投资者与东道国政府之间的法律争端，最终都需经由一定的途径加以解决，就此，发展中国家通常主张应采用东道国的当地救济手段，并适用东道国的国内法律，而发达国家往往坚持此类投资争端应通过外交保护和国际