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侵权行为中的连带责任反思 邵世星 国家检察官学院 副教授 　　关键词: 侵权行为/连带责任/意思联络/补充责任 　　内容提要: 共同侵权行为产生连带责任,其基础在于共同过错和共同行为的结合。有共同过错但无共同行为的情况不承担连带责任。连带责任和既无共同过错又无共同行为的垫付责任、补充责任、转承责任也不相同。在判决加害人承担连带责任时,在判决中确定各加害人的份额是合理而实际的做法。 　　一、连带责任概说 　　关于连带责任的含义,大陆法系和英美法系均有广泛的适用,但见解则有不同。大陆法系国家因多侧重于从债务的角度分别研究连带债务、不可分债务、并存的债务承担等债务形态,所以立法及学说很少界定连带责任的内涵。英美法从实用主义和经验主义的角度出发,多从诉讼的角度来研究连带责任,认为连带责任 joint and several liability 即指几个债务人“共同并分别 joint and several ”向债权人承担的责任,如合伙人。如果一个人被追诉,他可以坚持让其他人也参加诉讼;如果一人死亡,则其责任转移给其他债务人。关于连带责任重点在于解决诉讼问题的做法,同英美法系奉行“救济先于权利 remedy precedes right ”的原则是一致的。在我国,学界虽对连带责任的研讨颇多,但对连带责任的内涵,并没形成一个大家都可接受的见解。一种观点认为,所谓连带责任,是指“根据法律规定和当事人约定,应当由两个以上的当事人分别承担共同责任,或者由两个以上当事的二人或数人对其他人的民事责任承担、分别或顺序承担的法律制度。” [1]也有学者认为,连带责任即“由违反连带债务或共同侵权行为产生的民事责任。” [2]还有人认为,“两个以上当事人分别对债务均需承担全部清偿的责任,即为连带责任。” [3]上述分歧,足以说明我国理论界对连带责任认识上的差异程度。 　　笔者认为,我国学界对连带责任认识上的差异,一方面是因为把连带责任和连带债务两种现象混淆在一起来观察,以至于将连带责任和连带债务混为一谈。另一方面的原因在于对连带责任的“连带”含义,仅就事论事,限于阐述其表面的法律特征,而缺乏对连带基础之特点的深刻分析。 　　连带责任制度是民事责任制度的重要内容。在连带责任中,各责任人间显然存在一定的连带关系,因此,要研究连带责任,必先确定“连带”或“连带关系”的确切含义。关于这个问题,理论上认识不尽一致。比较主流的观点认为,所谓“连带”,是指“共同的、一致的、不可分的”。笔者认为,这种观点虽然揭示了连带责任的法律特征,但从考察连带责任的本质来看,并不准确。因为,责任的可分或者不可分,主要取决于法律规定,并不是全看事实。举个例子来说,同是共同侵权,在承担民事责任时是连带的,而刑事责任则是严格区分的,原因正在于法律规定的不同。 　　责任无疑是和事实相联系的,因此笔者认为,分析连带责任中的“连带”含义,应从事实和法律两个方面的结合来看。从事实来看,连带责任所依据的事实必然具有某种共同性。至于这种共同性是主观的共同性,还是客观的共同性,还需要进一步研究。从法律上来看,连带表现为法律后果或者责任的不可分性,即责任在主体之间的牵连或者关联。如果把事实和法律两方面结合在一起,可以认为连带责任就是基于某种共同的应负责任的法律事实而在两个以上当事人之间产生的不可分的法律后果。关于连带责任的分类问题,我国理论界亦未有统一的看法。从不同的角度,学者们作过不同的分类:1、法定的连带责任和约定的连带责任;2、违约的连带责任和侵权的连带责任;3、真正的连带责任和不真正的连带责任等。在我国的民事法律中,明文规定的连带责任有:合伙人对合伙债务的连带责任;代理关系中的连带责任;共同侵权的连带责任;保证关系中的连带责任。除此之外,我国民法中鲜有连带责任的规定。在司法实践中,对于连带责任的适用则比较普遍,超出法律规定的范围。为保证适用正确,就需要从理论上探讨关于连带责任的适用问题。 　　通说认为,由于连带责任是一种加重责任、严格责任,事关当事人利益甚巨,因此其须在法律有明文规定或当事人有明确约定时才可适用。如法国民法典第1202条规定:“连带责任必须明文规定,不得推定。”我国学界也赞同此观点。然而“,在法律有明文规定时适用”只解决了连带责任的适用场合问题,并没有解决连带责任适用的法理基础问题。而后一个问题不解决,就不能彻底做到连带责任的正确适用。我国司法实践中对连带责任的适用在一定程度上是混乱的,原因正在于此。 　　二、连带责任在侵权行为中的适用基础 　　于连带责任种类的复杂性,本文仅就侵权行为中的连带责任进行研究。理论上讲,连带责任仅产生于共同侵权行为,不会产生于单独的侵权行为。那么,共同侵权行为产生连带责任的依据和基础,是在于当事人行为的共同性呢?还是在于当事人主观意志 过错 的共同性呢?