司法考试简答卷解析.doc

司法卷四-326 (总分113, 考试时间90分钟) 分析题 案情：A房地产公司(下称A公司)与B建筑公司(下称B公司)达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。? ? B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。? ? A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。? ? 汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。? ? 因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。? ? 问题： 1.? 若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益?依据是什么? ?? 该题您未回答:х????该问题分值: 2.875 2.? 对于陈某的损失，应由谁承担责任?如何承担责任?为什么? ?? 该题您未回答:х????该问题分值: 2.875 3.? 对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则?依据是什么? ?? 该题您未回答:х????该问题分值: 2.875 4.? 对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定?理由是什么? ?? 该题您未回答:х????该问题分值: 2.875 5.? 若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么?甲银行如何实现自己的抵押权? ?? 该题您未回答:х????该问题分值: 2.875 6.? 丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持?为什么? ?? 该题您未回答:х????该问题分值: 2.875 7.? 汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益?依据是什么? ?? 该题您未回答:х????该问题分值: 2.875 8.? 如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求? ?? 该题您未回答:х????该问题分值: 2.875 案情：老方创作的纪实小说《村支书的苦与乐》，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其中描述了他与村霸林申(以林甲为原型)之间斗智斗勇的冲突场面。小说在《山南海北》杂志发表后，林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为“村霸”进行刻画，侵犯其名誉权。林甲起诉老方，请求赔偿经济损失2万元并赔礼道歉。? ? 法院受理本案后，追加杂志社为共同被告。由于林甲死亡，法院变更其子林乙为原告，其后又准许林乙将请求赔偿经济损失的数额变更为3万元。一审过程中，被告提出了当地镇党委处理林甲相关问题的决定(档案材料)作为证据，证明小说的描述有事实根据。一审判决认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定(档案材料)，但并未明确同意可据此创作小说，故该材料不能作为证据；同时认为，杂志社编辑与作家老方和林甲虽不认识，难以核实有关事实，但也不能免除侵权责任，故认定老方和杂志社构成侵权，判决赔偿经济损失3万元，并在《山南海北》上刊登小说情节失实的声明以消除影响。判决未涉及赔礼道歉的问题。? ? 林乙、老方和杂志社均提出了上诉，二审法院经过书面审查，未接触当事人，直接裁定撤销原判发回重审。一审法院经过重审，判决支持了原告的全部诉讼请求，双方当事人均未再提出上诉。老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。? ? 问题： 9.? 林甲起诉后能否申请法院责令杂志社停止本期的发行?依据何在? ?? 该题您未回答:х????该问题分值: 3 [解析] 注意先予执行包括财产给付的先予执行，同时也包括对行为的先予执行。根据《民事诉讼法》第106条规定，林某在起诉后，判决做出前，为了立即制止杂志社的侵权行为，有权向法院申请先予执行，请求法院责令杂志社停止本期的发行。 10.? 林乙在诉讼结束后能否另案起诉，请求老方赔偿精神损害?为什么? ?? 该题您未回答:х????该问题分值: 3 [解析] 注意把握诉讼标的与一事不再