司法考试卷二-考点解析.doc

卷 二 一、不作为 1．不作为犯罪的分类 （1）真正不作为犯：刑法分则条文规定的不作为犯。如：遗弃罪、丢失枪支不报罪、拒不支付劳动报酬罪、巨额财产来源不明罪。 （2）不真正不作为犯：以不作为形式除非刑法通常为作为形式的犯罪。如：故意杀人罪。 2．不真正不作为犯的成立条件 （1）负有作为义务，如：对危险物的管理义务，对他人危险行为的监督义务，对先前行为引起的法益侵害的防止义务，正当防卫人必要的救助义务。 （2）具有履行能力。 （3）不履行可能造成危害结果。 （4）与相应的作为犯具有等价性。 3．注意 （1）持有型犯罪是作为犯罪。 （2）作为与不作为可能是结合或竞合存在的，如：抗税罪、驾车闯红灯而导致交通肇事罪。 （3）作为犯和不作为犯与故意和过失没有必然联系。 刑法上的因果关系，主要有两种学说，条件说和相当因果关系说： 1．条件说：条件说也就是没有A行为就不会有B结果，行为是结果的条件，实行行为和规律性地造成了结果时，肯定实行行为与结果的因果关系。条件关系的特殊情形有以下几种： （1）假定的因果关系：前条件尚未发生作用，因为后条件介入导致结果发生，结论：前条件与结果没有关系，后条件与结果才有因果关系。 （2）重叠的因果关系：两个条件单独都不能导致结果发生，结合在一起同时导致结果发生，结论：两个条件都与结果有因果关系。 （3）二重的因果关系：两个条件都能导致结果发生，相互没有意思联络，各自同时发生作用，竞合在一起时导致了结果发生，结论：两个条件与结果都有因果关系。 2．相当因果关系说：相当因果关系说认为实行行为对法益产生的危险应当是类型化的危险，如果是偶然性的、非类型化的、与实行行为不具有相当性的结果，则该结果的发生不应归到实行行为；刑法上通过介入因素三标准来判断实行行为与实害结果之间是否具有类型化、相当性的因果关系。 （1）判断标准：判断先前行为与最终结果有无因果关系，判断标准是： ①先前行为对结果发生所起的作用大小； ②介入因素异常性的大小，主要考察先前行为与介入因素关联性大小； ③介入因素本身对结果发生所起的作用大小，作用大者，则表明先前行为与结果无因果关系，反之有。 （2）介入因素的种类：介入因素通常包括自然事件、被害人自身的行为、第三人的行为和行为人的第二个行为。注意“多因一果”的现象，如果先前行为与介入因素在发生上不具有关联性，具有各自独立性；且二者对结果的发生均具有不可或缺的决定性作用，这时先前行为与介入因素都对结果负责。  三、数罪并罚制度 1．对于管制、拘役和有期徒刑的并罚，刑法采取限制加重原则，在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上进行处罚，管制刑期是3个月至2年，数罪并罚时，可以达到3年（3—2—3）；拘役刑期是1个月到6个月，数罪并罚时可以达到1年（1—6—1）；有期徒刑刑期是6个月到15年，数罪并罚时总和刑期不超过35年的，最高为20年，总和刑期超过35年的，最高为25年。 2．对于判处死刑和无期徒刑的，采取吸收原则，只执行死刑和无期徒刑。 3．对于附加刑，种类相同的合并执行，种类不同的分别执行。 4．刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚，采用“先并后减”原则，如果判决前有两个罪，并罚时的最高刑不是在先前两罪的宣告刑和漏罪的宣告刑中选择，而是将之前两罪并罚后的执行刑与漏罪的宣告刑中选择；罪犯减刑后发现漏罪，“先并后减”时减刑仍应减去。 5．判决宣告后又犯新罪并罚的，采用“先减后并”原则。 6．如果犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，并发现其在原判决宣告以前的漏罪，则先将漏罪与原判决的罪，根据《刑法》第70条规定的“先并后减”的方法进行并罚；再将新罪的刑罚与前一并罚后的刑罚还没有执行的刑期，根据《刑法》第71条规定的“先减后并“的方法进行并罚。 7．总结数罪并罚的实际执行刑期的比较：先并后减的实际执行刑期不会超过最高刑期的限制，但先减后并的实际执行执行刑期可能超过最高刑期的限制。 情形 发现漏罪，先并后减 又犯新罪，先减后并 总和刑期不满25年，最高刑期不能超过20年 实际执行刑期不会超过20年 实际执行刑期可能超过20年 总和刑期在35年以上，最高刑期不会超过25年 实际执行刑期不会超过25年 实际刑期可能超过25年  四、累犯 1．一般累犯的条件： （1）前后两罪都应被判处有期徒刑以上刑罚； （2）后罪发生在前罪主刑执行完毕或者赦免（特赦）的5年之内； （3）前后犯罪都必须是故意犯罪并且都是18周岁以上的人实施的犯罪，只要前后罪有一个是过失犯罪，或者前后犯罪只要有一个是不满18周岁的人实施的，都不成立累犯。 2．假释缓刑的累犯成立问题：假释考验期内犯罪，不成立累犯，应数罪并罚；假释考验期满犯罪，成立累犯，从假释期满之日起算5年时间；缓刑考验期内犯罪不成立累犯，应数罪并罚；缓刑考验期后犯罪，不成