国际私法第二节.ppt

第二节 离婚 离婚是夫妻双方生存期间依法律规定的条件和程序解除婚姻关系的行为，其法律效力不仅直接涉及双方当事人，使他们的人身关系和财产关系发生变化，而且关系子女的的抚养、监护等问题，对家庭、亲属乃至社会都会产生一定影响。 第二节 离婚 （二）涉外离婚的法律适用 因为离婚的形式主要涉及程序问题，对离婚的形式要件的法律冲突，各国一般都规定适用法院地法;而对离婚的实质要件的法律选择，各国通常采取以下冲突规则： 1．适用法院地法 2．适用属人法 3．重叠适用属人法和法院地法 4. 适用有利于离婚的法律 1、适用法院地法 近代国际私法之父德国法学家——萨维尼提出,现为许多国家所采用 采用的理由：离婚涉及一国的公共秩序和善意风俗，所以法院应适用自己的法律 反对的理由 : 如果各国普遍适用法院地法，就会助长“挑选法院”之风，而且如果违反当事人本国法律，可能得不到其本国或住所地国的承认。 2、适用属人法 依据：离婚是消灭即存婚姻关系的法律行为，与人的身份有密切关系，所以应适用当事人的属人法；婚姻的成立适用属人法，离婚也应适用属人法。 适用当事人属人法有可能发生夫妻双方在离婚时没有共同属人法的情况，即双方没有共同国籍或共同住所。有以下处理方法： 1、适用丈夫的属人法（希腊、埃及等少数国家）——违反了现代社会男女平等原则2、适用原告的属人法（瑞士、比利时）——未平等对待原被告各自的属人法3、适用当事人双方的最后共同属人法——只要婚姻存续期间曾有过共同国籍或共同住所即可4、同时适用夫妻双方的属人法（泰国、南斯拉夫）5、适用法院地法（土耳其、匈牙利、波兰）——采用这种方法的国家比较多如果发起夫妻从未有过共同住所，则适用法院或其他机构所在地法。 即当事人属人法和法院地法均认为可以离婚才允许当事人解除婚姻关系。 评价：一方面可以减少“跛脚婚姻”的产生，但另一方面又给当事人离婚带来更多困难。 PS：跛脚婚姻,又叫跛行的婚姻(limpingmarriage),即在一个国家有效而在另一个国家无效或者解除的婚姻。由于跛行的婚姻的存在,就可能出现一个人可以在不同国家的两个以上的配偶维持着所谓“一夫一妻”制婚姻的奇怪现象 。 3、重叠适用属人法和法院地法 4、适用有利于离婚的法律 内容：一些国家首先规定离婚使用的法律，然后指出依该法律不能离婚的，则适用法院地法或其他法律。这样规定，有利于当事人解除婚姻关系。 例如：1987年《瑞士联邦国际私法》第61条规定，离婚双方有共同外国国籍且其中一方居住在瑞士的，离婚和别居适用他们的共同本国法；如应适用的外国法不允许离婚，或对离婚作出非常规定的，只要夫妻一方具有瑞士国籍或在瑞士居住满2年以上，可以依瑞士法律处理离婚问题。 关于离婚法律适用的国际公约 1902年的海牙《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突公约》： 该公约在离婚及分居法律适用上采用一种“双重隶属原则”,即重叠适用当事人本国法和法院地法的原则。但也同时规定，如果起诉地规定或允许适用当事人本国法，则可以仅依当事人本国法处理离婚或分居请求。这实际上是海牙会议试图协调当时世界上存在的一些国家不允许离婚只许别居，而另一些国家只许离婚不许别居这两大制度的结果。 关于管辖权： 该公约第5条第1款规定:“离婚或司法别居的请求，可以向下列法院提出: 依夫妻本国法规定有管辖权的法院；夫妻住所地的管辖法院。夫妻的住所不同时，则以被告的住所地法院管辖；倘若妻子被丈夫遗弃，或离婚的原因发生后，丈夫变更住所的，则妻子可以向夫妻的最后共同住所地法院提起诉讼。”该公约将国籍原则与住所地原则结合起来，规定当事人本国法院和住所地法院对离婚或别居都有管辖权，但允许当事人本国法院保留专属管辖权。 （一）《民法通则》的规定 我国《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律”。 最高人民法院在1988《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第188条中，对该条补充规定为“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律”。 缺陷：仅规定了中国公民和外国人离婚的法律适用，没有覆盖其他情况下的涉外婚姻 进步性：即使离婚的双方不是分别为中国公民和外国人也适用受理案件的所在地——中国的法律 （二）有关文件的规定 1．民政部1983年《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条：中国公民和外国人在华要求离婚的，应按中华人民共和国《 民事诉讼法 （试行）》有关规定，向该管人民法院提出离婚诉讼。要求复婚的，按结婚办理。 另外：根据1991年《民事诉讼法》第22条、第23条第1款的规定：