西北政法国际私复习笔记.doc

总论 概说 我国概况：一国两制三法系四法域 四个概念： 国内法——对内实体法 内国法——法院地法 冲突法 （以上3项由《民法通则》规定） 外国法——非法院地法 国际私法的划分标准1、调整对象，2、调整方法 调整对象：含涉外因素的民商事法律关系 法律关系三要素：主体、客体、内容 国际私法主体划分的两个标准： 1、国籍 2、住所地，确定标准：a主观意愿b客观事实（与居住时间无关） 1+2→3、妥协结果：惯常居所地 三要素中只需一项有涉外因素即是涉外民商事法律关系 国际私法所要解决：法律冲突 一、冲突规范 指明国际民商事法律关系应适用何种法律的规范 包括： 范围（连接对象）——指明冲突法律规范属于何种民商事法律关系 系属——对应“范围”所应适用的法律 Eg1：不动产所有权，适用不动产所在地法。 └范围 └系属（└连接点） 冲突规范的类型（只受系属影响） （一）单边冲突规范：明确指向某一国家 （二）双边冲突规范：并无明确规定适用法，只有可推定的系属（由此发展出（三）、（四）） （三）重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上连接点，指向的准据法适用于同一国际民商事法律关系 （四）选择适用的冲突规范：有两个或两个以上连接点，只能选择其中一个所指向的准据法适用 1、无条件的选择适用的冲突规范 2、有条件的选择适用的冲突规范 Eg2：亲子关系，依 父之本国法，若无父，依 母之本国法。 └范围 └系属 └条件 （└连接点*2）（依…依…，为关联词） 二、法律冲突 一种矛盾状态 产生原因 客观上，各国立法差异 对同一民事案件，相关国家法律界皆约束力 受案法院所在国承认的相关国法律 属地原则，域内效力 属人原则，域外效力 两者形成冲突 保护性原则 产生于：法律适用结果完全相反的矛盾状态 三、国际私法的渊源（冲突法方面） 多样性 复杂性 国内渊源：判例，国内立法 国际渊源：国际条约，国际惯例（关键在于当事人主动的接受该国际惯例，从而赋予了其约束力） 四、国际私法解决法律冲突的方法 （一）冲突法方法（间接方法），通过冲突规范解决法律问题（指向性的规范 “路标”） （二）统一实体法（直接方法），多用于商贸领域，通过统一实体法规范解决法律问题 两者任选其一 五、国际私法的范围 范围：凡是被国际私法规范调整的涉外商事法律关系 “一机两翼”【1、冲突法规范，2、实体法规范】 【3、程序规范】【4、外国人民事法律地位规范 “国民待遇”“超国民待遇”】 六、国际私法学和国际私法的关系 指导与被指导 研究与被研究 七、基本原则 争论中 八、国际私法与其他部门法之间的关系 研究对象 调整方法 法律渊源 基本原则 国际私法 民法 国际法 国际经济法 区际私法 冲突法 一、冲突规范 结构：范围，系属 与一般法律结构对比：假设，行为模式，制裁 二、系属公式 1、属人法 连接点的差异： 民法法系理解为当事人的本国法； 普通法法系理解为当事人的住所地法 调和结果：惯常住所地 主要解决身份、能力、继承、亲属等问题 2、物之所在地法 解决物权特别是不动产权法律冲突 行为地法 解决法律行为的形式要件法律冲突 “场所支配行为” 法院地法 所有的程序问题（包括时效问题） 识别问题 冲突法适用失败一概以法院地法代之 旗国法 解决船舶、航空器等运输工具在运输中发生的冲突 ①物权问题 ②侵权问题 当事人合议选择的法律 解决涉外合同纠纷（包括一些特殊婚姻纠纷） 国际私法中意思自治是指“选法自由而非订约自由”。 实际裁判时可以拿法院地法衡量所选法律是否适用 最密切联系地法 与涉外民商事法律关系有最密切内在关系的某个特定法 主要起补充作用 主要解决合同、侵权纠纷（未约定合议法律时），有时也适用于亲权纠纷等 注意来 1系属公式是专门针对双边型冲突所做的归纳 2系属公式和系属的区别 系属公式更为抽象，使之成为解决同类问题法律适用的指导原则 三、准据法 冲突规范所指向的实体法 必须经过冲突贵发的指引 统一实体法第一顺位 冲突规范第二顺位 “准据法国”实体法所在国 为避免反致①②必须是能确定当事人实体权利义务的实体法 ③必须结合具体案情才能最终确定 ④必须是具体实体法规或法律条文 对比：系属，预先设定的一个概念（概括性）；准据法，最终适用的结果（具体性） 区际法律冲突 时际法律冲突 人际法律冲突：同一国中由于不同民族、种族、宗教、部落、阶级成员之间 四、先决问题 概念：国际私法中的一项主要争议争议的解决必须以解决另一问题为前提，该需要另外先行解决的问题就是先决问题。 构成要件 主要问题的准据法必须是外国法 先决问题对于主要问题具有相对独立性 能否单独成诉b.有冲突规则可提供援引 依主要问题的准据