廖焕国 ：侵权成要件的不法性功能论.doc

侵权构成要件的不法性功能论 廖焕国 暨南大学法学院 副教授 　　　　关键词: 侵权;违法性;功能;责任构成 　　内容提要: 违法性是大陆法系侵权法保护范围的“调节器”、法律秩序的“信号灯”,并在规范层面对侵权责任形态多样化、特殊责任构成和违法性阻却有重要意义。对违法性要件之取舍,我国侵权责任立法应结合侵权法的发展趋势、价值取向和体系构成作出选择。 　　引言 　　作为侵权责任构成要素的违法性是一个高度不确定的规范性概念,它是指“通过违反命令或者禁止规定的行为,产生为法所不承认的法益侵害或者危险之结果。”(Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil des Buegerlichern Rechts, Halb.2, 15 Auf.l, 1960. S. 1279-1286f.f对于不法性的界定,向来有“结果无价值”、“行为无价值”和“折中说”等观点。从笔者采纳的定义可知,本文的不法性是以行为不法论为基础的“折中说”,即“二元的行为不法论”。)早在旧中国从《大清民律草案》到民国时期《民法典》,“违法性”一直为一般侵权行为(责任)的一个构成要件 [1]。新中国的《民法通则》第106条第2款虽然没有言及违法性,但权威解释认为从“侵害法律所要保护的利益”中,完全可确认行为的“违法性”是侵权责任的构成要件 [2]。(事实上,《民法通则》第121条、124条,《国家赔偿法》第2条、《环境保护法》第41条等均明确规定或者隐含了“违法性”要件。)最高人民法院在1993年的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条明确将违法性作为侵权责任的构成要件, 2001年的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》也在不同的条文中出现了“非法”的字眼,独立的违法性要件跃然纸上。 　　但我国正在进行的侵权责任立法,极有可能割裂将违法性作为独立责任要件的传统。目前立法草案(2009年8月22日《侵权责任法草案修改稿》(第三次审议稿)第2、7、8条的规定,其中已经没有了“违法性”的位置。有学者指出,立法者规定本条的目的,是想要确定侵权法保护的范围,因此规定凡是“侵害民事权益”就都构成侵权责任,但如此则丧失了行为自由的保障功能,是错误的。为了解决这个问题,在第2条必须加上“违法性”要件。参见杨立新·论侵权责任法草案二次审议稿的侵权行为一般条款[J]·法学论坛,2009(5).)对违法性作为独立要件采取否定意见。其主要理由是：(上述理由散见:张新宝·侵权法的一般条款[J]·法学研究,2001(4):52·孔祥俊,杨丽·侵权责任要件研究[J]·政法论坛,1993, (1,2):42,53;王利明·侵权行为法研究(上卷)[M]·北京:中国人民大学出版社,2004:345·)第一,随着过失客观化和行为不法说的出现,过失和违法性的标准趋同化,都以违反一般注意义务为标准,违法性应为过错吸收;第二,违法性的判断标准具有模糊性,不易把握,增加了救济的难度;第三,在危险责任中,区分过错和违法性是没有意义的,因为危险责任的承担既不取决于行为人的过错,也不取决于违法性。本文无意直接讨论违法性要件独立与否的命题,而是着力进行违法性功能与价值的整体研究。笔者意欲通过对违法性的功能剖析,阐释其在大陆法系及我国侵权法理论构架和司法适用中的作用,以襄助我国侵权责任法立法的选择。 　　一、侵权法保护范围的“调节器” 　　在侵权法构造中,违法性要件的首要任务是划定侵权法的保护范围 [3]。法律秩序规范确立的行为义务固然保障了一定的权益,但同时也限定了行为人的自由行为的空间。侵权法的任务在于“界定人与人之间的权利范围,在此权利范围内,人们可以发展其个人自由,谋求自己的利益” [4]。而确立怎样的侵权责任构成要件,就反映了法规范在一般人类相互间关系上对于违法性的认识与规划 [5]。侵权构成的违法性要件的确立,可划定行为的自由空间,保障行为人在不损害法律保护的权益的前提下,追求自身利益的自由。 　　从比较法上看,违法性要件是侵权法保护范围的“调节器”。侵权法上,有损害即应救济的提法虽然符合自然正义的理念,但若付诸实践则必然会不恰当的扩大侵权法调整范围,形成对市民生活自由的迫害。以“不得损害他人”(neminem laedere)这一类义务为核心的侵权责任构成,( 2009年8月22日侵权责任法草案修改稿”(第三次审议稿)第2条的规定就是该种自然法思想的体现。)除非通过某种机制限制保护范围,否则将使得侵权责任漫无边际,人人动辄得咎。(依据该不得损害他人原则构建起来的法国侵权法,给司法创造性的留出巨大空间的同时,也将如何限制过分宽泛的过错责任原则的边界的重任加到法院和法学家肩上。其核心要素是对faute的理解,通说认为faute包括客观的违法性和主观的可责难性。参见程啸