财产来源不明罪之定位及草案评析 .doc

財產來源不明規範之模式及草案評析 林芝郁 終於要結束跟這篇文章的搏鬥了！ 寫作過程當中，真的多虧了許多人提供的各式各樣的協助，才促成最後這個看起來有點樣子的文章。其中最要謝謝若蘋的承讓，還有室友筠蓉在最後挑燈夜戰趕工階段的幫忙跟包容。接收思吟跟慧珍的資料，美香在收集資料的同時主動幫我複印一份，修言在我的借書滿額的時候出借藏書，都讓我節省不少時間。也要感謝寫出一篇極富價值的相關文章的傑哥，除了在思考脈絡上提供很大的幫助外，在遇到文章瓶頸的時候也提供很好意見幫助我切入問題討論，在這同時也要感謝提供相同幫助的大學同學、論文地下指導老師宗翰。跟育菱、麗珍、琬珺間的插科打諢，都是很好的精神調劑。另外還要謝謝新楣對於資料蒐集上的幫忙，以及在百忙之中最後還是校了整篇稿的小猩，以及所有曾經幫我加油打氣的人。 也非常感謝研討會上及會後林豐文副司長和黃榮堅老師對文章瑕疵跟盲點的提點，使這篇文章能更為完整，雖然限於我個人的時間和能力的因素，而沒能將所有的問題都解釋到盡善盡美。  壹、前言 2 貳、外國立法例之分析 3 一、英國 3 二、新加坡 7 三、香港 9 四、小結 11 參、立法模式的選擇 11 一、貪污證據之推定 11 二、違反說明義務之不作為犯 13 (一) 保護法益 13 (二) 客觀構成要件 15 (三) 主觀構成要件 16 (四) 犯罪處罰模式的法體系問題——不自證己罪之違反 17 三、小結 18 肆、草案解讀 19 一、草案概說 19 二、草案評析 20 (一) 第6條之1財產來源不明罪 20 (二) 第10條第2項 22 伍、結論 22 壹、前言 財產來源不明罪的立法爭議在近來因為高知名度政治人物 (politically exposed persons, PEPs) 的涉嫌貪污事件，掀起財產來源不明罪立法與否之爭議。然而此議題並非新興的產物，在民國90年代初期就有訂定財產來源不明罪的呼聲，最後因遭到與司法改革所強調的無罪推定原則反其道而行之批評而暫緩立法。回顧當時的社會背景，正值拉法葉軍購弊案的調查及前警政署長豪宅案吵得如火如荼的時刻。對照現今對於財產來源不明的立法背景，不難看出因時立法的國會特性。 無可否認，貪污行為違背公共行政的正直性及公正性 (Sachbezogenheit und unparteilichkeit der ?ffentlichen Verwaltung)，而如果建構國家行政作為的科層化組織體系無法依公正理性原則而運作，那麼人民當初將其部分決定權交由國家行使，希冀藉由國家機器對於公眾所做的安排可以得到公共利益最大化，對國家對於政策決定及行為正直的信賴便受到破壞，而危害到民主法治秩序，更有可能動搖國家行政存立的正當性。此外，巨額資產的貪污案件亦有可能影響國家經濟發展趨勢，改變社會資源的分配，進而演變成民生問題。國家存續與人民的信賴因此便成為法秩序當中需要受到保護的價值。 對此聯合國在2003年10月31日即針對公職人員的貪污問題發布《聯合國反腐敗公約》（The United Nations Convention against Corruption, UNCAC），並於2005年生效，公約內容重視貪污行為對於各國政經問題的重大影響，強調國際間對於查緝貪污行為以及有效追回因貪污所得不法資產的合作，宣示各國對於反貪污的決心。該公約第20條並規定︰「在不違背本國憲法和本國法律制度基本原則的情況下，各締約國均應當考慮採取必要的立法和其他措施，將下述故意實施的行為規定為犯罪︰資產非法增加，即公職人員的資產顯著增加，而本人無法以其合法收入作出合理解釋。」此規定便成為推動財產來源不明罪立法時的主要支持論點之一。 在民氣可用以及主管單位大力推展之下，可以想見的是對於財產來源不明規範的增修遲早會通過。本文即在這樣的前提下，試圖找出適當的立法模式，使得相關規範及其解釋與適用能夠符合刑法體系與理論當中。 貳、外國立法例之分析 財產來源不明罪推動的理由之一乃因實務上的困境，也就是現在的貪污罪或者圖利罪需要證明是否有行賄行為、是否有收賄行為及是否有對價性難以證明。參照高等法院檢察署所做的貪瀆案件無罪判決原因分析可知，無罪判決原因的最大宗便為蒐證不足。這種實務上的困境並非僅限於台灣所獨有，各國並也為因應困境之下為各種立法修正。採用財產來源不明相關規範的國家也會面臨相同的法制爭點：舉證責任倒置、有罪推定及對緘默權的侵害等三部分。面對這些爭點要如何解釋並適用於既定的法體系中，可以從立法例上對於本罪的解釋適用為參考。 對於財產來源不明規範的立法例參考，主要來自香港的「防止賄賂條例 (Prevention of Bribery Ordinance)」第10條及新加坡「防制貪污法 (Pr