2011年司考记1【法理学】.docVIP

２００９年司法考试 法的本体 一．法的本质 法的概念：争议即为法与道德的关系 实证主义：法与道德无内在联系； 法律明令与正义要求不存在概念必然联系（实然法、应然法） 两要素：权威性制定、社会实效 法社会学：以社会实效为首要定义要素； 分析法学：以权威性制定为首要定义因素（恶法也是法） 非实证主义：法律与道德是相互连接的 自然法学：仅以内容的正确性为定义要素；（恶法不是法） 内容的正确性为定义要素，同时也含权威性制定、社会实效要素 综合主义：三要素同时作为法的定义的要素；如：阿列克西 马克思主义法学： 法的正式性：公权力机关制定、认可；由其保证实现，以正式表现形式公布 法的阶级性： 体现：法体现的是国家统治阶级的意志； 非体现统治阶级内部各党派的意志，也不是个别意志简单相加 而是体现统治阶级的整体意志、共同意志、根本意志 反应：同时还反应被统治阶级的愿望、要求； 特征：法律具有统一性、权威性； 法的社会性：物质制约性 根源：由社会物质生活条件所决定； 特征：立法者不是在创造法律、而是在表述法律； 同时法律具有相对独立性； 做题技巧： 注意：强调法律与社会的区别不是马克思主义法学与其他派别法学的区别； 区别在于：马认识到了法学的三要件，其他派别只认识到了1方面或2方面； 法律不是社会共同意志的体现，而是体现统治阶级的共同意志； 二．法的特征 是调整人的行为的社会规范 规范性文件：道德规范、宗教规范也具有3性 针对不特定多人； 对生效后的行为有效； 同样情况可反复适用； 法律仅调解人的外部行为；而宗教、道德调整外在和内心世界、思想、灵魂； 法律调整的是人之间的交互行为，不是单个行为； 自然法则：与人的意志无关，而法律规范是一种文化现象 技术规范：调整人与自然间的关系； 其他规范：法以公权力为后盾；而道德、宗教等是人们的信仰和确信； 由公权力机关制定、或认可的具有特定形式的社会规范 其他规范则由社会组织、团体制定，不具有社会普遍性； 具有社会普遍性的社会规范 国家主权范围内具有普遍效力，人人都要遵守；（属地主义） 法律面前人人平等，平等对待； 各国的法律与人类的普遍要求相一致； 宗教、道德也具有普遍效力，只要信仰即受规范但不强制（属人主义） 是以权力和义务为内容的社会规范 法律具有既关注权力，又关注义务的两面性 道德、宗教等规范往往只是对主体义务性的要求； 具有国家强制力 + 程序性的社会规范 国家强制力是最后力量，不是唯一力量；且必须遵循程序法的规定； 道德、宗教也具有强制性，但不具有国家强制力； 政教分离的国家不具有国家强制力；但政教一体的国家具有国家强制力； 具有可诉性的社会规范 可被任何人在法律规定的机构中通过特定程序加以运用解决争议 可争讼性：任何人运用为起诉、辩护，因此法律是明确的 可裁判性：法律都应该具有可诉性，但现实不一定具有（宪法） 能否被法院适用裁判是判断有无生命力、有无存续价值的标志 判断是否属法律，可从是否具有可诉性观察； 做题技巧：法治社会中，法律是人们行为的标准； 潜—在—性：法律在行为之前存在； 不溯及既往：不溯及之前的行为； 确—定—性：不能不明确 可 预测 性：对未来的行为规范； 稳—定—性：不能朝令夕改 统—①—性：法律之间不矛盾，应当和谐统一 ①—般—性：调整大众行为，不具有个别性； 公—开—性：法律公开 三．法的作用 规范作用：凡是社会规范都具有规范作用，法也不例外； 法律规则和法律原则都具有规范作用，以下5种作用 指引作用：对本人行为的导向作用 根据针对对象不同： 特 定：个别性指引 不特定：规范性指引（即法的指引） 根据模式不同分为： 权利模式：有选择的指引 义务模式：确定性的指引 例如：公民的人格尊严不受侵害，确定性指引 刑法分则中的各正条规则应当分两方面判断 →对法官而言，有选择的指引 →对民众而言，确定性指引 评价作用：人们对他人行为的评价标准； 预测作用：人们根据法律预测与他人的相互行为，而对自己行为作合理安排 教育作用：通过奖惩对一般人的行为的教育 强制作用：对违法犯罪者的强制； 法的社会作用的局限性： 法并非无所不能，也具有局限性主要体现：自身因素、人的因素、社会因素 自身因素： 法是潜在的，但立法者的预见能力是有限的；因此法律可能就会存在“空白的”、“漏洞的”；（ 法有时而穷，社会变化多端） 语言表达力的局限，导致法律作用的局限； 法律是确定的，但法律概念含义是“模糊的”，因此法律可能就不确定 法律是确定的，但法律所调整的社会关系是日夕万变的，所以法律可能是“滞后的” 法律是一般性的，但每个待裁决的案件是个性的，因此法律具有僵硬性，即合法而不合理； 人的因素：