刑法诉讼仲裁与调解相结合正当性解读.doc

萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范 德萨范德萨反对萨芬 撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒 仲裁与调解相结合正当性解读 　　周成泓 　　摘 要：仲裁与调解相结合是一种新型的纠纷解决方式，对其学界存有争议，争论焦点有二，即程序公正和解纷效率。对其正当性可以运用纠纷解决中的“二重获得合意”理论进行证明。 　　仲裁与调解相结合是近年来国际经济贸易中所广泛采用的一种商事纠纷解决方式，1997年国外关于ADR实践的一个调查表明，在接受调查的600多家公司中，大约40%曾经尝试过“仲裁-调解”程序 [1]。仲裁与调解相结合是一种复合式的纠纷解决方法，有广义与狭义之分，广义的“仲裁与调解相结合”泛指仲裁与调解相结合的任何ADR程序制度，其狭义是指当事人为了解决争议，先启动仲裁程序，在仲裁程序进行过程中，由仲裁员对案件进行调解，调解不成或调解成功后再恢复进行仲裁程序。狭义的仲裁与调解相结合也称“在仲裁中调解”，其英文原文为Arb-Med。在这种程序中，由同一人士担任仲裁员和调解员，如果是机构仲裁，则管理仲裁程序的机构和管理调解程序的机构是同一个机构[2]。本文采狭义说。仲裁与调解能否有机地结合在一起从而产生良好的效果，在仲裁理论和实务界引起了持久而热烈的讨论。笔者不揣浅陋，从纠纷解决的“二重获得合意”理论出发，论证了这一纠纷解决制度的正当性。 　　一、关于仲裁与调解相结合的争论 　　(一)赞成仲裁与调解相结合的观点 　　认为仲裁与调解相结合能够产生积极效果的观点主要有以下几种：第一，财富论。这种观点认为，如果调解的尝试早期失败，或者调解人对争议的了解与其说是可能和解的不利条件，不如说是一种财富，调解员调解不成充任仲裁员有利于减少不必要的费用和加快争议的最终解决[3]。第二，效益论。此说认为仲裁与调解相结合会产生良好效益，而单纯的仲裁要花费太多的时间和精力[4]。第三，职责论。根据这种观点，仲裁员调解案件是其职责范围内的事情，仲裁员调解案件并不会造成其职责和角色相混淆，相反，这样会更方便当事人，更有利于纠纷的解决[5]。第四，信任论。这种观点认为，仲裁与调解相结合是当事人的选择，是基于他们对仲裁员的信任，这种信任关系构成了当事人同意由同一人担任仲裁员和调解员的基础，实行仲裁与调解相结合，是对当事人意愿的尊重[6]。第五，渐进论。按照此种观点，在仲裁中进行调解时，不是在当事人完成陈述后的瞬间就立即对争议做出决定，仲裁员形成自己的观点需要一个渐进的过程。他/她在调解过程中与当事人会见，谈论自己对有关问题的看法，有助于当事人发现自己在该案中的弱点，促进相互了解，纠正误解和忽视，从而有利于纠纷的解决[7]。 　　(二)反对仲裁与调解相结合的观点 　　反对仲裁与调解相结合的学者也不在少数，他们的观点大致分为如下几种：第一，侵害论。这种观点认为，仲裁与调解相结合是对程序正义的侵害。其理由是，仲裁员担任调解员和一方当事人私下会见所获取的信息，使得对方当事人没有机会进行辩论，如果将此信息用于以后的仲裁，在程序上就构成了不能容忍的重大违规[8]。第二，混淆论。此说认为，仲裁程序和调解程序是两个完全不同的程序，因为调解员的职能和仲裁员的职能有着本质的不同，调解员的职能是帮助他人做出决定，而仲裁员的职能是由第三人独立做出有拘束力的决定，二者职能的混淆会损害调解的效力和仲裁决定的独立性[9]。第三，失控论。依据此说，在调解程序中，当事人及其代理人都可以自由发言，这种无序和自由会让调解员难以控制程序;同时，调解过程中调解员获得的信息的质量也难以保证，因为它们是未经宣誓做出的陈述;另外，仲裁员在仲裁程序中使用其在调解阶段获得的材料的可能性也会妨碍当事人畅所欲言，从而对调解不利[10]。第四，危险论。按照这种观点，仲裁与调解相结合必然导致某种形态的调和危险。仲裁员调解失败转而充任仲裁员，他们将会受到当事人的言辞而非证据的影响，他们会考虑只有一方当事人知道而另一方当事人不知道的情况。更为严重的是，如果仲裁员在调解过程中接收了当事人提供的材料或者探知到了当事人出价的底线，他们在裁决时难免会有实际上的偏袒[11]。 　　综观上述两派观点，仔细分析便可以看出，两派争论的焦点有三：第一，仲裁与调解相结合是否会混淆仲裁员和调解员的不同角色;第二，仲裁与调解相结合是否违反程序公正原则;第三，仲裁与调解相结合能否提高纠纷处理的效益。 　　二、分析工具：二重获得合意理论 　　尊重人、强调人的主体性已成为当代绝大多数国家的共识。在纠纷解决领域，主体性理念要求承认当事人的程序主体性，最大限度地按照当事人自身的意志解决纠纷。在这方面，以解决纠纷和审判程序方面的开拓性学说而闻名于世的日本学者棚濑孝雄认为，关于解决纠纷和审判程序的研究尤其要着眼于主体的侧面，特别是程序参加者的相互作用;纠纷处理结果的正当性和约束