第10讲资料.doc

/p-204616797.html 打官司就是打证据”一语道破了证据在民事诉讼中的重要地位。目前大陆民事审判方式改革也主要是在证据领域内的改革。究竟如何改革？改革的走向如何？是摆在我们面前急需要回答的问题。从世界民事诉讼模式看，主要有两种模式：一为英美法系的在民事诉讼程序设计上以当事人为重心当事人主义模式，一为大陆法系的在民事诉讼程序设计上以法院为重心的职权主义模式。而学界对改革的走向也认识不一，有人认为大陆现行的超职权主义存在诸多问题，故应采用英美法系的当事人主义模式；有人认为大陆现行的超职权主义确实存在问题，但问题出在“超”职权主义上，而不是出在职权主义上，故应当采用大陆法系的职权主义模式。总之，不管采用何种模式，对世界上的这两种模式进行研究都是必要的。而且，澳门作为我国的一个特别行政区，今后与大陆之间的经济来往日趋频繁，互涉的法律问题日益增多。由于澳门其原有的法律制度保持不变，作为澳门五大法典之一的《澳门民事诉讼法》又源于葡萄牙的民事诉讼法，而葡萄牙的法律得益于罗马法和法国法的积极影响。因此，对大陆与澳门法区民事诉讼证据种类进行比较研究，既对大陆现正在进行的民事审判方式改革有借鉴作用，又对“一国两制”下的大陆与澳门法区民事诉讼证据制度协调与接轨有着积极的现实意义。同时，无论对澳门特区，还是大陆、甚至世界的法制建设，都有着深远的影响。 　　大陆的民事诉讼证据种类规定在《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第六章第63条中，分为七种，即书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。澳门法区的民事证据规定在《澳门民法典》和《澳门民事诉讼法典》之中。在《澳门民法典》第四分编“权利之行使与保护”第二章“证据”中规定的证据有六种，即推定、自认、书证、鉴定证据、勘验、人证；在《澳门民事诉讼法典》第三卷普通宣告诉讼程序之第一编通常诉讼程序的第三章“诉讼之调查”中规定的证据有五种：即书证、透过当事人陈述之证据、鉴定证据、勘验、人证。从大陆与澳门法区民事诉讼证据种类的名称来看，视多有重叠，但其内涵亦不尽相同。现以大陆的民事诉讼证据种类为基准分别比较如下： 　　一、书证 　　大陆法律对于书证的规定限于《民事诉讼法》，有关书证涉及的条款仅有4条，而澳门法律对于书证在《澳门民法典》和《澳门民事诉讼法典》中均有专节规定，且多达54条。关于书证的概念，大陆《民事诉讼法》未明文规定，但学界普遍认为是指以文字、符号、图形所记载或表示的内容、含义来证明案件事实的证据。《澳门民法典》第355条明文规定，书证系源自文件的任何由人编制用以再现或显示人、物或事实之物件。 　　对书证以制作人为标准可分为公文书和私文书两种： 　　对什么是公文书，大陆《民事诉讼法》并未作出规定。大陆民诉理论一般都把公文书解释为国家机关、企业事业单位、人民团体在法定权限范围内制作的文书。《澳门民法典》第356条规定，公文书系指公共当局在其权限范围内、或公证员或被授予公信力之官员在其所获授权之行事范围内依法定手续缮立之文书；其他为私文书。大陆将企业事业单位、人民团体制作的文书归入公文书的范围，似乎是计划经济（国家和集体皆为公，公民个人为私）时期留下的一种传统的分类方法。 　　我们认为，我国走向市场化和法治化后，正在形成市民社会与国家二元的社会结构，传统的分类方法已失去其社会基础。在新的社会条件下，可考虑借鉴《澳门民法典法》的规定界定公文书的范围，即将公文书分为三类：一类是国家机关及其公务人员在其职权范围内制定的文书，如判决书、调解书、企业法人营业执照、房屋所有权证等；另一类是公证机关制作的公证书；再一类是具有公信权限机构制作的文书，如会计师事务所出具的验资报告，审计师事务所出具的审计报告、律师事务所出具的法律意见书等。非公文书是指公文书以外的其他文书，它既包括公民个人制作的文书，也包括企业、事业单位和不具有公权力的社会团体制作的文书。 　　与澳门民事诉讼书证相比较，明显看出大陆民事诉讼证据法中有关书证的规定过于概念化，没有制定相应的、具体的操作规则： 　　第一，对书证的含义以及范围没有作明确的规定，因此，在司法实务中，通常依靠学理解释，而学理解释到目前为止尚不为我国立法所正式认可具有法律效力，因此，难免在解释的范围上和对某些特殊的书证或类似书证的区别上有些不尽一致的理解和识别。 　　第二，对书证的识别以及运用规则全部委于法官的自由评断。因此，在程序法上就无所谓正当程序可言。 　　第三，大陆法律对书证的原本、原件与副本、副件之间并没有在法律认定的效力上加以区别，这在当今科技高速发展的市场经济形势下是相当滞后的，因为作为副本、副件在各种复杂的情形下会有作假的可能，由于全国地区性差别较大，因此，对其识别和认定的技术水平和能力也会千差万别。对法官来说，如何运用书证