法人本质理论的新审视与评判.docVIP

法人本质理论的重新审视与评判 一种实用主义的路径 蒋学跃 湖南大学法学院 副教授　　一、问题的由来 　　“团体之法律人格的赋予，是民法理论研究和制度设计中最富想象力和技术性的创造。” [1]自其产生之日起，法学家就没有停止过对它的争论，并且一直就是传统民法理论中的众说纷纭、争执不休的老问题。在大陆法系的法学史上，有关这一问题的资料也是汗牛充栋，使人望而却步，甚至使人产生有深陷其中不能自拔的恐惧。所以很多学者认为在经历了长久争论之后，人们已经很难再对此有所创新了，以至于在20世纪以后，不再为学者所关注。 [2]对于法人制度有深刻洞悉的我国学者龙卫球先生在谈到法人本质问题时也说：“有关法人主体性(本质)性质的争论，真的是不可解决的吗?从这个问题的学术属性而言，基本上可以这样断定。” [3] 　　但是，我国法人本质理论从来就没有引起过法学界的激烈争论，除个别学者之外，在涉及这一问题时多数学者仅仅将历史上三种学说观点进行罗列，然后简单的指出实在说为通说，很多学者是脱离了具体的问题和情境抽象地介绍三种学说，使我们甚至很难对这些理论本身有清晰的认识，更不用说用这些理论去解决实际的问题。 　　所以，但是，对传统法人理论进行分析的首要目标是可以帮助我们重新认识这些已经被人们逐渐淡忘的理论，消除存在于这些理论本身的一些误解。在对它们进行分析的过程中我们也许就会发觉一些我们原本所忽视的东西，甚至会发现曾经所接触到的介绍这些理论的经典著作本身在介绍过程中似乎就是存在问题的，甚至出现以讹传讹的现象。所以，对于这些理论的重新介绍很大程度上说是对我国目前法人理论资料方面的补缺，对传统法人三大理论的澄清，以达到去伪存真的目的。其次，对于传统法人理论的介绍有助于法人的具体制度设计。这可以说是法人理论的最终极性的价值了。以法人侵权责任制度为例，就涉及到对法人本质的认识。 [4] 　　基于上述理由，笔者在介绍传统的法人理论的同时必然也表明自己的立场和态度，其实在任何人介绍一种理论时想要达到价值中立都是一种幻想，笔者也坚信在当今法人制度的发展状况之下，在实用主义的指引下，传统的三大法人理论之中，必然存在着一种具有相对合理性的法人理论。 　　二、法人拟制说 　　(一)拟制说的理论渊源和历史发展 　　法人拟制说是法人理论中最早的观点，也是到现在为止最有影响的观点之一。我们甚至可以说至今为止法人理论的各种观点都是围绕着拟制说展开的，赞成抑或否定这一观点构成了现代法人理论的整个图景。 　　现代学者普遍认为法人拟制说最早的提出者是萨维尼，并且经由温德夏特所倡导，成为法人本质理论中最有影响的学说之一，萨维尼的名字几乎就与拟制说联系在一起了。 [5]但是后世学者考证了拟制说的提出是受到了早期罗马法和教会法的双重影响。萨维尼在建构现代法人理论时继受了罗马法的拟制说，并且经由他的弟子普赫塔(Puchta)和温德夏特的宣传。但是，在德国，拟制说提出之后一直受到各方面的批判，目前至少在形式上它已经不为学者所倡导，多数学者回避这一问题。 [6]但是在法国、意大利、奥地利现在基本上还是主张拟制说的。 [7] 　　在整个英美法中发展过程中，虽然由于司法性质与法学教育的原因，学者似乎并不热衷于法人本质理论的讨论，但是在间接涉及这一问题的时候，很多学者也是坚持拟制说的，并且直至今天拟制说仍然在这一法系占据统治地位。 [8] 　　在我国拟制说在学者中似乎从没有过多少市场 [9]，相反，除了曾经的个别学者外 [10]拟制说几乎说是遭到了一致的围剿和批判。 　　(二)什么是拟制――认识法人拟制说的前提性准备 　　既然我们要认识和分析法人拟制说，一个前提性的理论问题是我们必须清楚什么是拟制,否则会造成诸多理论上的困惑。 　　拟制简单的讲就是，在明知的前提下，将本来不是一样的东西看出作一样的，将本来不存在的当作存在的，只要是立法者有足够的理由认为有必要这么做。所以，德国法学家耶林称之为“无害的谎言(white lie)”。 [11]在具体的法律条文中拟制的法律技术经常表现为“视为”这样的表达方式。在法律技术上拟制与准用、推定、阐明或转换很相似，但是绝不相同。准用只是在法律规范的适用上有意义，而不涉及法律的事实问题，而拟制是对法律事实的变更，如苏永钦所言：“我们固然不能把男人变成女人，谁能阻止我们把男人视为女人?” [12]推定只是暂时地对法律事实的一种假定，起到的具体作用主要是在举证责任方面的转换，也就是说可以用事实加以推翻的。而拟制是对法律事实的高度的肯定，是不可动摇的，立法者此时似乎是说一不二的。 　　(三)法人拟制说的思想基础 　　在德国历史法学派分为两派，一派主张罗马法是德国历史上最重要的法律渊源、主张对罗马法进行深入研究的罗马学派;另外一派则主张体现德意志民族精神的德国历史上的是日尔曼法，强调研