卷一百分突破之法理学十五表及疏议2012.doc

卷一百分突破之法理学十五表及疏议2012 2012年法理学十五表及疏议 ——北京大学 陈璐琼 /chenluqiong 一、法的本体宏观视角 法的概念 争议的中心问题：法与道德之间是否存在本质上的必然联系。 （1）法律实证主义（法和 道德是分离） 社会实效为首要 法社会学和法律现实主义 权威性制定为首要 分析主义法学 （2）非实证主义理论（法 与道德是相互关联的） 内容的正确性作为唯一 传统的自然法理 三要素同时作为 第三条道路：阿列克西 陈璐琼议：首要是强调其重要性，并不排斥其他的要素。 法的本质 正式性 （国家性 官方性）★ 形成方式：法律由国家制定或者认可，权威性 实施方式：法律由国家强制力保证实施，国家机器 表现形式：法律由国家发布的官方文件表现，必须公布 陈璐琼议：没有公布的法律不具有法律效力。 阶级性 法是统治阶级意志的体现 整体意志、共同意志vs被统治阶级愿望 法体现的国家意志具有高度的统一性和极大的权威性。04-1 物质制约性 法的内容最终由一定社会的物质生活条件决定 陈璐琼议：“立法者不是在创造法律，而是在表述法律。”07-1 法的特征 规范性 法是调整人的行为的社会规范；不特定性、反复适用性 法与自然法则、技术规范有区别 国家意志性 法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 普遍性★ 普遍有效性：国家权力所及范围内，法（不是法律）具有普遍效力 普遍平等对待性：近代以来，法律面前人人平等 普遍一致性：近代以来，法的内容始终与人类的普遍要求相一致 权利义务性 法是以权利义务为内容的社会规范，具有两面性。区别道德与宗教 国家强制力 法律依靠国家强制力保证实施，区别道德、习惯和宗教 国家强制力只是保证法律实施的最后力量，而非唯一力量。 程序性 法律的制定和实施必须遵守程序，特别是国家强制力。 法律职业者必须在程序范围内思考、处理和解决问题 陈璐琼议：无程序即无正义。 可诉性★ 法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权 利的可能性；可争讼性、可裁判性（可适用性）。07-7 陈璐琼议：“法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规则的总和。” 法的作用 及其局限 性 规范作用★ ★11-89 指引作用：法对本人的行为具有引导作用； （1） 确定的指引，与义务性规则联系（“应为”、“勿为”） （2） 有选择的指引，与权利性规则相联系（“可为”） 陈璐琼议：【故意杀人处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑】为确定性规范。 评价作用：法律具有判断、衡量他人行为合法与否的作用； 教育作用：通过法律实施，使法律对一般人行为产生影响。示警/示范作用； 预测作用：预先估计当事人相互之间将怎样行为以及行为的后果等； 强制作用：法可以用来制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。 社会作用 执行政治职能（维护阶级统治）；社会公共职能(执行社会公共事务)  法律的局限 性（反对“法 律万能论”） 法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一，深度和广度是有限的 法律以社会为基础 ，法律不可能超出社会需要去“创造”社会。 （但不否定立法适度的前瞻性和适当的超前） 合法而不合理，即个案不正义。“滞后性”及语言表达力的局限。 法的价值 的内容 自由 最本质价值和最高目标；自由是有限度的。法律是自由的保障。08-2 陈璐琼议：良法应当是自由之法。对于公民个人而言法无禁止即自由。 正义 平等。个人应得的东西归予个人。分实体公正和程序正义10-92 陈璐琼议：司法程序正当性和合理性，当事人在司法过程中受到公平的对待。 秩序 “社会秩序”=稳定。基本价值与基础。“秩序”要接受“正义”的规制。09-12 法的价值 冲突及解 决★ 11-13 价值位价 不同位阶法的价值发生冲突，较大价值优于较小价值。自由正义秩序。 个案平衡 （兼顾各方利益）：同一位阶法的价值，综合考虑。 比例原则 保护较为优越的法价值须侵及另一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。08-3 陈璐琼议：凡是有数字和限度的都是比例原则，即“最小侵害原则”。 二、法的本体微观视角 法律规则 04-5 法律规则的逻 辑结构三要素 08-54，07-02 假定条件：法律规则中有关适用该规则的条件的部分【如果……】 行为模式：规定人们如何具体行为的部分【应为、勿为、可为】 法律后果：规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担的相应结果部 分。示警或者示范。陈璐琼议：法律规则的三个要素在具体法律条文的表述都 是可以被省略的，在逻辑结构中不能省略。07-91 法律规则 的分类