试论亲属法的基属性.doc

试论亲属法的基本属性 ——兼谈亲属法应否从民法典中独立 余能斌 武汉大学法学院 教授 , 夏利芬 武汉大学 博士研究生 　　　关键词: 亲属法/基本属性/民法典/民法总则 　　内容提要: 亲属法立法内容重心的改变以及在亲属法中借助财产法的调整方法并不能改变亲属法的性质，亲属法在性质上是身份法;身份关系是一种本质的社会结合关系，它的本质不是利益，与财产法上一切基于经济上利益完全不同;亲属法具有鲜明的伦理性;身份法律关系在主体、内容和客体方面都具有不同于财产法律关系的特征。民法典不应将亲属法排除在外。用民法总则去否认亲属法，显然是不合逻辑的。总之，问题的关键不在于民法典是否应该有个亲属法，而在于民法典是否应该有个总则，或者民法典应该有个怎样的总则。 　　德国民法典颁布以后，在世界上引起了轰动效应。特别是它的“总则”编，吸引了众人的目光。但是，德国民法的总则是一个有争议的产物。这种争议主要针对民法总则和身份法或亲属法的关系，认为所谓的民法总则实际上仅是财产法的总则，而非身份法的总则。通过对民法总则与亲属法中的相关规定进行比较，发现二者在具体规定和适用原理上确实大不相同。前苏联民法典和现行俄罗斯民法典将亲属法排除在外，中国未来的民法典是否应当包含亲属法的内容也成为一个值得考虑的问题。本文试图从分析亲属法的基本属性入手对这一问题进行探讨。 　　一、亲属法的性质——身份法还是财产法? 　　对亲属法性质的争议主要基于两个原因： 　　一是亲属法立法内容重心的移转。从亲属法立法的历史发展来看，亲属法对于有关亲属身份关系和有关亲属财产关系的规范并不总是同样重视的，事实上，已经经历了一个由重视亲属身份法到重视亲属财产法的发展过程。在罗马法和封建社会时期，亲属立法以家庭为本位，家庭成为对外交往的主体，而家庭中的个人则为家庭所吸收。这样的亲属立法是不可能去关注什么亲属财产关系的，而只可能是以身份关系为其规范重心。资产阶级革命以后，废除了封建的等级制度，强调法律面前人人平等，传统的反映等级特权、支配服从等人伦要求的身份法因与人格独立、自由、平等的市民社会难于相容而丧失其法律意义，法律对亲属关系的调整已不再十分注重身份，而是注重身份中具有独立人格的个人的权利和利益。所以传统的亲属身份法内容不断减少，亲属财产法则逐渐成为亲属法的立法重心。于是有的学者提出，亲属法已经演变为财产法，或者至少亲属法中有关亲属财产关系的规定在性质上为财产法。例如台湾学者陈棋炎先生说道：“因时间推移，个人就自己价值渐有自觉;且又因经济生活单位渐形个别化，于是，两者互为因果，竟导致社会上之各种结合关系，逐渐变为目的结合关系。质言之，身份法之主宰范围缩小，而终由财产法取而代之。比如：现代法上之亲子关系，则必有亲子财产法;婚姻关系，亦应有夫妻财产制为其基础;至于继承、亲权、监护等法律关系，与其谓为身份法，宁可谓为财产上规范，不过间接地以身份法关系为其前提而已。” [1] 　　二是民法调整方法的局限性。有的学者认为，“民法典的调整方法是权利——义务模式的财产手段，民法典的形式理性特征决定了民法基本上不调整家庭成员之间的感情，所以在民法典中，人法与物法并没有那么大的差别，人法很大程度上被财产化了虽然基于身份关系产生的债权债务与基于合同关系、准合同关系产生的债权债务有很多差别。但是在实际操作中，身份关系还是被还原为财产关系的，这可以说是民法典不可克服的局限。” [2]例如，立法者在亲属法中规定监护(或者亲权)制度，其出发点是为了让未成年人和心智欠缺者能够享受家的温暖、健康成长，但是如果监护人不愿意承担管教责任的话，除了对其采用经济手段、施加财产责任以外，别无他法;法律中可以规定夫妻间的相互忠实义务，但是违反这种义务，又将如何制裁?要么通过离婚，产生新的财产关系，受害人向第三者请求赔偿产生的也是财产关系。此外还有费希特的家庭法虚无论，认为国家没有必要制定有关夫妻关系和亲子关系等方面的法律。 　　对此，本文有不同看法，依次陈述理由如下： 　　第一，亲属法立法内容重心的改变不能改变亲属法的性质。亲属的身份关系自不必说，亲属的财产关系也是带有浓厚的身份法色彩的。亲属间的财产关系，如同亲属间的身份关系一样，很多都是人们在长期的人类生活历史中形成的一种习俗，最后为法律所确认，上升为法律规范。夫妻间的法定财产制、夫妻、父母子女及其他近亲属间的法定扶养关系、一定亲属间的法定继承关系，这些都是由法律所直接确定的、依附于特定身份关系的法定权利义务关系，虽然夫妻可自行约定夫妻财产制，但很多国家都对这种约定加以限制，如限制可供选择的财产制范围等;虽然自然人也可依生前有效的遗嘱改变继承顺序，但通常遗嘱继承人只可在法定继承人范围内选出。而民法上普通的财产关系则通常是基于当事人一致的意思所形成。此外，民法上普通的财产关系，以