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实现民法功能的宪政思考论文,法律论文论文,论文 实现民法功能的宪政思考 [内容摘要] 文章认为，民法公认的平等观建立在各民事主体间程序的平等上，但是，我国目前的二元社会的经济结构仍然先天阻碍着城乡之间人们起码的程序平等的实现；同时就法人和自然人而言，后者也面临重大不平等的危险；更甚者，由于宪政制度的缺失，私权极易遭受行政权利的侵入，从而使得我国即使民法典出台，其所肩负的重大功能仅不过是在为这些不平等的前提下产生的既存财产关系提供交易规则而已。文章比较了中西方宪政和私法发展的关系的不同路径，反驳了某些学者提出的在我国也应象西方一样先发展私法然后完善宪政制度的观点，认为真正的使我国未来民法典为全社会大众的人权提供普遍的基本保障、维护社会公平正义，必须实现宪政，惟有宪政制度下的私权才是真正有保障的符合社会公平正义的私权。 　　[关键词]民法功能、程序平等、公权利侵入、宪政实现 　　众所周知，民法最显著的本质之一是市民社会的法，关于市民社会的概念，历史上自西塞罗起直至黑格尔各家表述各有所异，但近代意义上则正如马克思所谓的市民社会是与政治国家相对应私人利益关系的领域，它是一个物质交换系统。大陆法关于政治国家与市民社会、公法与私法（民法）的划分因为其排除了公权力对私人领域的侵扰而体现了对个人的保护和关怀，人的自由和尊严得到尊重，权利得到保障，从而也被视为私法的人文主义的内在价值之一。在这个市民社会，首先设定的是人人平等的主体地位，和在此基础上各各独立的自由意志，这也是民法的最重要的基本原则。但是，当我们关注我国未来民法典的功能时，在我们这样一个既缺乏市民社会基础又缺乏成熟宪政制度的国家，仅制定一部民法典是否果真如学者所言必能发挥积极作用而造福民众？它能给我们带来什么？这实在是很有疑问的。因为仅靠一部民法典，事实上并不能解决民法和公法的权利划分问题，同时也由于公法上的欠缺，民法上“人”的平等和意志独立自由本身缺乏最后的强有力保障，从而民法所谓欲达到保护私人权利的功能无疑也是有很大的局限性的。笔者并否认制定民法典的积极意义，但是同时深深觉得：被期望的民法典的伟大功能的真正实现必须以宪政的实现为基础。 　　一、民法功能受局限的原因 　　（一）民法主体地位的不平等 　　民法的平等观只能是程序的平等观，它的核心内容是只要社会向人们提供同等的机会，便做到了平等。[①] 问题是，它是否真正提供了同等的机会？究竟什么是同等的机会？仅就自然人之间而言，我国城乡二元经济结构的现实状况使得他们之间程序的平等难以实现，而自然人较之于法人的劣势经济地位又使得这两者的程序上平等性受到不利影响。 　　1 二元社会经济结构中自然人间的不平等 　　整体上说，我国农村村民和城市市民不可能在程序上列于平等地位，已被病垢甚久的户籍制度，应该说是这个问题的根源。我国的户籍制度从源头上看，是在战国时期为顺应当时新兴地主阶级的利益，将农民束缚在土地上的需要而产生的一种制度，在此后漫长的封建社会中它对小农经济起到了强大的稳定作用，但是它束缚人们流动迁徙和择业自由的特点决定了它在本质上与现代文明的潮流是背道而驰的，所以，当今世界上，除极个别的诸如朝鲜等政治封闭、经济落后的国家外，户籍制度几乎不被人采用。 　　我国虽然在1956年建立了社会主义制度，但由于缺乏民主法制传统以及生产力低下等各种原因，仍然沿袭了这种制度，其结果是从根本上扼杀了健康的全面的市民社会的生成。尽管在1979年以后，经过了20多年的改革，有人认为我国的政治国家正与市民社会逐渐分离，比如城市里的政企分开，农村的政社分开。但是，必须注意的是，这种论调本身就是以城市和农村的相对分离为前提的，它们并不在一个宏观上整体和谐的体系内运作。我国长期实行的“剪刀差”政策使得农村农业为城市工业至少提供一万亿元以上的资金，但至今，城市仍不能脱离农村扶持，靠自我积累和发展以回报农村，强制的城市居民和农村村民的身份划分，使得农村剩余劳动力不能自由地进入城市作为劳动密集型产业要素与其他生产要素相结合，从而也阻碍了劳动密集型向资金密集型和知识密集型递进，于是，统一大市场的形成和城乡共同繁荣难以实现，目前，我国严重的“三农”问题得不到有效的解决，市民社会总不免是流于一句空话，它至多只能在城市内部有限地实现，而农村则被边缘化了。我们知道，民法理念的框架是为市民社会的每一个市民的财富的保有和交换设计的，这也是马克思所谓的市民社会是一个物质交换系统，但是农村的“人”拿什么与城市的“人”交换呢？惟有一些微薄的农产品和浓重的职业保留制度阴影笼罩下的廉价劳动力而已。尽管个别地说，农村也有与市场经济关系密切的活跃阶层，反之，城市里也存在与市场关系淡化的贫困阶层，但整体上看，农村、村民与城市、市民关系有着危险的离心倾向无疑是任何一个真正关心我国现