【案例评析】谁是案用工主体？.docVIP

谁是本案用工主体？ [案情简介] 2002年3月，缪某随丈夫从江西上饶到浙江某市一制砖厂务工，由其丈夫承包了该厂一台制砖机，签订了生产砖坯承包协议书。按照约定，厂方为其提供场地和全套制砖设备；全年定产指标为500万块，并对砖坯的规格质量作了严格要求；工资月终结算，按生产每万块砖坯220元计算；一切大小事故均由承包方自负，厂方不负任何责任。 同年5月8日下午1时许，缪某在其丈夫承包的制砖机上生产砖坯时，因衣服被扯入机内，导致右前臂受伤，花去医疗费3万余元，其中厂方预支了1万余元。缪某后经鉴定，属5级伤残。 事后因厂方不再支付医疗费及伤残补助金，双方多次协商不成，缪某投诉到劳动仲裁机构，并要求劳动保障行政部门确认为工伤。 经调查，该厂共有6台制砖机，均实行承包。每台砖机一般要用10多人，根据生产需要，由承包者雇用。缪某与该厂虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。她是为该厂生产砖坯过程中受伤，符合《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发[1996]266号）第八条第（四）项规定，因此，劳动保障行政部门确认其为工伤。 该厂不服，以“被申请人认定事实不清，适用法律错误”为由，提起行政复议。同年11月8日，市人民政府作出行政复议决定，认为被申请人作出的该工伤认定，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。因此，依法予以维持。同年11月25日，该厂又向法院提起行政诉讼。诉称缪某只是其丈夫雇用的劳务工，并非原告职工，从未在原告厂打工；既没有支付其劳动报酬，也没有施以任何管理行为；她既不懂技术，又不懂操作流程，未经原告单位任何人许可，擅自进场上机致伤，原告不应承担补偿责任。根据浙江省高级人民法院印发的《劳动争议案件疑难问题讨论纪要》（浙高法[2001]240号）第十四条规定：“在承包期间发生劳动争议的案件，应以劳动者是否与发包方或承包方存在劳动合同关系为依据来确定用人单位……如果劳动者只与承包方存在劳动关系的，则只确定承包方为用人单位，不应将发包方确定为用人单位。”本案实际用人单位是其丈夫，并非原告。因此，只能适用《民法通则》有关规定，以民事上的人身损害案件处理，不应适用《企业职工工伤保险试行办法》，不能认定为工伤。 法院受理后于2003年1月27日开庭审理。同年3月6日作出判决，认为缪某在本案中既未与原告签订劳动合同，又未与原告形成事实劳动关系。所以，依此确定原告为用人单位于法无据。被告认定缪某为工伤的依据与结论，与本案实际不符。原告所诉请的理由成立，本院予以支持。据此，依照《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第一目之规定，撤销被告所作的工伤认定。 [评析] 笔者认为，一审法院撤销被告作出的该工伤认定是完全错误的。 一、本案承包人是否属用工主体？ 本案争议的焦点是：缪某丈夫是否属于用工主体？她到底与谁形成劳动关系？个人承包后，若发生工伤事故，由谁承担伤残补偿责任？原劳动部《关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》（劳险字[1992]27号）早已作了明确答复：“企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，因此企业应按照国家现行政策保障职工的社会保险权益。企业单位在‘承包合同’中将伤残风险推给职工个人，这种作法不符合我国宪法和职工社会保险的政策规定。”1997年7月9日原劳动部办公厅《关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》（劳办发[1997]62号）中也说得十分清楚：“企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营证照，仅为个人（或合伙）与出租方或发包方签订租赁（或承包）合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位”；“如果承租方或承包方是独立法人或有证照的个体工商户，若其生产经营活动完全脱离了出租方或发包单位而自主生产经营，发生伤亡事故应认定承租方或承包方为事故单位，否则应认定出租方或发包方为事故单位”。这复函精神，其实与浙高法[2001]240号第十四条内涵完全一致：“用人单位与其他平等主体之间签订承包经营合同，在承包经营期间发生劳动争议案件，应以劳动者是否与发包方或承包方存在劳动合同关系为依据来确定用人单位。”这里的“其他平等主体”，是指相对于发包方而言，与其同样具有独立法人资质的其他用人单位，并非指民事诉讼中的所谓“平等主体”（即享有公民平等权利与义务的另一方当事人）。按这条解释，签订承包合同的双方，如果都具有独立经营资格，属于平等的用工主体，发生劳动争议后，劳动者与哪方构成劳动关系（包括事实劳动关系），则应确定哪方为用人单位。 本案中承包人缪某丈夫不具备独立经营的法人资格，其生产经营活动并未完全脱离发包单位而自主经营。根据上述有关法律、法规及文件精神，若发生伤亡事故，理应认定发包方为事故单位。原告以此作为依据，恰恰证