生产销售假药罪辩护律师.doc

生产、销售假药罪辩护律师 一、基本概念 生产、销售假药罪是指生产销售假药的行为。本罪的主体为一般主体，即年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人均可以成为本罪的主体，单位也可以成为本罪的主体。主观方面表现为故意，即明知生产、销售的是假药，具有危害他人生命健康的危险，却希望或者放任这种危害结果的发生的心理状态。本罪侵害的客体为国家药品监管秩序和人的生命健康权利。客观方面表现为生产、销售假药的行为。 二、需要注意的几个问题 （一）本罪为危险犯 所谓危险犯，通俗讲就是只要具备发生危害社会结果的危险就触犯刑法构成犯罪。《刑法修正案（八）》对本罪作了重大修改，取消了“足以严重危害危害人体健康”，故只要具备生产、销售假药的行为就构成犯罪。 （二）假药 根据《药品管理法》规定，具有下列情形之一的为假药，（1）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（2）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（1）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（2）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（3）变质的；（4）被污染的；（5）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（6）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。 （三）生产、销售行为 法律没有对本罪的生产、销售行为作出具体解释，一般认为，所谓生产是从原料投入到产品出产的全过程，包括原料的采集、收集、配制以及加工、制造等行为。所谓销售是一般指对人有偿提供商品的行为。根据有关司法解释，知道或应当知道他人生产、销售假药，具有（1）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件；（2）提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件；（3）提供生产技术，或者提供原料、辅料、包装材料的；（4）提供广告等宣传等情形之一的，以本罪的共犯论处。 根据有关司法解释，医疗机构知道或者应当知道是假药而使用或者销售，符合足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害规定标准的，以销售假药罪追究刑事责任。但由于该司法解释早于《刑法修正案（八）》的实施，该解释效力应当被修正。如果医疗机构知道或者应当知道是假药，危害结果却达不到以上规定的标准，是否应当追究刑事责任，需要新的司法解释出台。笔者以为，给根据《刑法修正案（八）》的精神，应当构成销售假药罪。 三、容易混淆的主要罪名 （一）生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪 这两种罪名所侵害的客体都是国家药品监管秩序和人的生命健康权利，行为方式都是生产、销售不合格的药品。其主要区别就在于，前者生产、销售的是假药。比如山西郴州州“郭某等人生产、销售假药案”，郭某自己涉及配方进行勾兑配置，杜撰出甲立康系列药品进行包装，销售给郴州市的一名药商，上述“药品”被郴州市食品药品监督管理局依法查扣，经鉴定均系假药，郭某被人民法院以生产、销售假药罪判处有期徒刑1年4个月，并处罚金10万元。而生产、销售劣药罪生产、销售的是劣药。根据《药品管理法》规定，药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。有下列情形之一的药品，按劣药论处：（1）未标明有效期或者更改有效期的；（2）不注明或者更改生产批号的；（3）超过有效期的；（4）直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；（5）擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；（6）其他不符合药品标准规定的。这两种罪的另外一个重要区别是，前者只要具备生产、销售假药的行为就构成犯罪；而后者须达到对人体健康造成严重危害的结果。 （二）生产、销售假药罪与生产销售伪劣产品罪 这两种罪行的主要区别，一是所侵害的客体有所不同，前者侵害的客体为国家药品监管秩序和人的生命健康权利。后者是国家产品质量监督秩序和消费者的合法权益。二是客观方面表现不同，前者为生产、销售假药；后者为生产、销售伪劣产品，销售金额达到一定数额的行为。需要注意的是，生产、销售刑法分则第三章第一节中所列的产品，诸如药品、食品、化妆品等，不构成该条规定的犯罪，如果销售金额在5万元以上的，依照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。比如行为人生产、销售劣药却达不到规定的对人体健康造成严重危害标准，但其销售额在5万元以上，不能依照生产、销售劣药罪定罪处罚，而是构成生产、销售伪劣产品罪。 四、处罚 （1）生产、销售假药的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；（2）对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑并处罚金；这里的“对人体健康造成严重危害”是指生产、销售的假药被使用后，造成轻伤以上伤害，或者轻度残疾、中度残疾，或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍，或者有其他严重危害人体健康情形，“严重情节”一般是指事情的发展和经过在一定范围内影响及很大，违反一般行为规则程度很深；（3）致人死亡或者