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论强制性公司要约收购制度的基本法律问题 论强制性公司要约收购制度的基本法律问题 作者：徐曾沧 一、问题及其意义 专业会员法律制度是美国证券市场特有的一项制度，各证券交易所对它的普遍采用使之成为美国证券市场的一大特色，其设立依据和功能对稳定和繁荣美国证券市场有重要作用。研究它对我国同样具有积极的现实意义：第一，近年来，我国部分企业的股票陆续在美国发行和上市，（注：目前，中国企业到美国发行和上市股票主要有二种途径：第一，采用adrs形式到美国发行和上市股票；第二，在香港发行、上市h 股的同时发行美国存托凭证（adrs）。）证券法的属地原则决定我们必须了解包括专业会员制度在内的美国证券法律制度（知法），才能遵守（守法）并利用其维护自身权益（用法）；第二，它对我国证券市场的发展和完善有重要启示和借鉴作用。特别是从中美对证券市场的流动性和连续性的态度及其对策的比较中来反思我国现行的决策和操作不无裨益。（注：在股市流动性方面，目前我国只有占上市公司股本结构约20％的社会公众股上市流通（约占50％的国有股和占30％法人股不上市流通，称之股权沉淀。），近年来，银行利率连续下调及其它因素的影响，投资者转向股票市场，股票市场形成卖方市场，“股票热”带动的股票交易频繁，表明现阶段我国股市的流动性状况良好。但是随着股市的进一步改革与发展，在特殊经济环境和特定股票上，流动性的问题将会出现。而美国股票市场属买方、卖方共同市场，某种股票交易频率不足，其流动性就难以形成，专业会员有助于维持市场流动性；在股市持续性方面，我国为避免股价涨（跌）幅度过大，实行“涨跌幅度停板制”，即某种股票价格在某交易日内涨幅或（跌幅）超过10％（包括10％时），该种股票在此交易日内便停止交易。而美国除对股价涨跌幅度作出一定限制外，还利用专业会员干预市场，避免涨跌幅度过大，并在此前提下，实现股票的连续交易。关于比较中的反思，作者另文阐述。）本文是对其研究的一次尝试，抛砖引玉，以期同仁对此作出更完整、更深入地研究！ 二、专业会员的概念、法律特征 专业会员（specialist），是指为确保证券市场公开、有序和竞争性运作而设立的、在交易所取得会员资格、负责若干种特定股票交易、兼有经纪商和自营商等职能的综合证券商。（注：specialist正确的译法有两种：其一，译作“专业会员”，持这种译法的作者和著作主要有：余雪明著《证券交易法》，（台）证券市场发展基金委员会编译，1985年版，第85页；马忠智主编《证券市场筹资必读》，中国经济出版社，1995年4月第1版，第232页，等等；其二，译作“特种会员”， 持这种译法的作者和著作主要有：陈大钢主编《中国现代证券法学》，中央广播电视大学出版社1994年9月第1版，第81页，等等。本文采取第一种译法。） 作为一项美国证券法律制度，它最初规定在美国1934年《证券交易法》第11节（b）款中，之后通过美国证券交易委员会（united statessecurities and exchange comission，以下简称sec）的行政规则和证券交易所的自律规则逐步得到完善。 专业会员有以下法律特征： 第一，专业会员是证券商。证券发行人、证券商、证券投资者等共同构成证券市场主体。专业会员在性质上属证券商。证券商是依法从事证券经营业务的自然人和法人。作为证券市场主体要素之一，以其中介地位发挥促进证券发行和流转的枢纽功能。各国出于交易安全考虑，都要求证券商必须获得法定资格才能从事证券经营业务。根据美国1986年《统一证券法》第204条（b）款规定，证券商在考核后注册成立。作为证券商的专业会员亦不例外。认清这一特征有助于消除我国长期以来因字面翻译对其造成的误解。（注：我国的一些经济类刊物中将specialist译作“特设专家”，此译法欠妥，一则容易掩盖其会员证券商性质；二则在证交所内，例如nyse，有一类人员称之为market professionals（可译作市场专家），从性质上看，它属于场内场务执行人员而非会员，与specialist有本质区别。鉴于此，笔者为认不应将之译成特设专家。） 第二， 专业会员是综合证券商。 综合证券商（intergratedsecurity house），是证券商的一种，它是指同时具有证券承销、证券经纪、证券自营以及其他证券经营职能的证券商。证券商在进行证券经营业务时主要执行三种职能；证券承销职能、证券经纪职能和证券自营职能，执行上述三种职能的证券商相应地称之为证券承销商、证券经纪商和证券自营商。各国依对证券商职能划分及各种职能是否兼营，对证券商的分类在立法上有二种主张：一种称之为证券商分业主义。在此主张下，各类证券商严格恪守其业务范围，不得兼营。我国台湾地区是这种制度的代表；（注：台湾《证券交易法》第101条规定， 证券自