三校名师-命题人一样去思考-刑法篇.docVIP

像命题人一样去思考 司考中各学科命题方向具体分析（一） 刑法篇 在看下面的内容之前，刑法是枯燥而乏味的四要件，看完之后，刑法是温和而有趣的新理论， 刑法做题一定要总结化、简单化、傻瓜化、结论化、公式化，千万不要复杂化、争议化、学术化。 如果说司法考试是一做山峰，而山中有一座主峰叫做刑法，考过的人都知道卷二是最难的，原因不在于平时学得不认真，而是在于本科、甚至是研究生、博士生阶段所学的刑法理论大多以马克昌、赵秉志为代表的前苏联旧理论刑法，而司法考试从06年开始便逐步考察以张明楷、周光权为代表的更加先进的德日新理论，学的和考的不一样，这便是纠结之源。刑法现在考察德日新理论，不再考察前苏联理论，现在司考市场上的刑法教材尤为混乱，请注意甄别，市场上讲授内容徘徊于新旧理论的老师，建议果断放弃，同时，司考刑法部分对新理论的考察，已经进入深水区，12年刑法新理论第四层考点的大面积涉及的趋势，已初步成形，刑法对新理论的考察，趋势是逐年深入。张明楷、周光权、陈兴良这三位中国刑法界的刑法三剑客，正通过司法考试命题人这个舞台向中国法学界的青年人传递一个信息，知识不更新便会被淘汰。 刑法的知识框架： 第一、司考中刑法的命题立场（重点问题） 学界的新旧理论争议、学生本科、研究生、博士生阶段所学的刑法理论大多以马克昌、赵秉志为代表的前苏联旧理论刑法，落后，照成本科教学与司考的断层，使学生无法达到司考对一个合格的本科刑法教学的要求。 2、司考的刑法命题方向→彻底的德日新理论？NO!前苏联旧理论？NO! ★★★结论：“温和新理论” 周光权、张明楷为代表 小贴士： 司考刑法考研型题目的出现 两层次的犯罪构成体系 我国刑法旧理论采用前苏联的犯罪构成体系，即四要件体系：犯罪主体——主观方面——犯罪客体——客观方面，这是一种平面式的体系；我国刑法彻底的新理论采用德日三层次体系：构成要件符合性——违法性——有责性；我国刑法温和的新理论采用两层次体系：客观要件——客观阻却事由——主观要件——主观阻却事由；由于两层次体系既与四要件体系相类似，又与三层次体系差异不大，所以成为各方均能接受的方案。 两点说明：第一，★★★正确看待四要件体系。虽然考试大纲和“三大本”教材采用四要件体系，但这并不是真正的命题立场，而是中国式妥协的结果，仅具有形式意义，而不具有实质意义。真正的命题立场只有通过真题来考查，因为考出来才是硬道理！仔细解读真题，便会发现，06年至今，命题立场一直是温和的新理论。例如，对四要件体系中非常重要的“犯罪客体”概念，从02年至今一分未考。而“违法性认识可能性”、“期待可能性”等四要件体系没有的概念，08年已经考查过。 如此错位，实属无奈。★★★我国改革开放后，法学理论逐步“去苏俄化”，实现知识的现代转型。例如，民法学习德日，商法学习英美，各部门法已经基本完成知识转型，唯独刑法依旧抱守苏俄。为此，历年司考真题贯彻一个主线：学习世界先进理论成果，实现刑法知识的现代转型。然而，改革总是会遇到既有阻力，只能妥协性前进。妥协体现在形式层面，而前进却融人真题之中。 第二，正确看待犯罪构成体系在考试中的作用。★★★犯罪构成体系是判断犯罪是否成立的理论标准和思维过程，不会成为考试的直接对象。即使在解答第四卷的案例分析题时，只需列出体系内的具体要件，如主体、行为、结果等，不会考查犯罪构成体系本身。因此，掌握新理论的犯罪构成体系，主要价值在于掌握一种做题的思维理念，而非直接考点。 详图： 第二、客观主义与主观主义 旧理论的犯罪构成体系与新理论的犯罪构成体系，在判断犯罪的思维顺序上存在区别。 在四要件的犯罪构成体系中，先判断主观层次，后判断客观层次。只要行为人符合了主观层次，即使不符合客观层次的某些要件比如危害结果，也构成犯罪，只是犯罪未遂罢了。这种主观优于客观的立场，被称为主观主义立场。 在两层次的犯罪构成体系中，应先判断客观层次，后判断主观层次。如果行为不符合客观层次，即使符合主观层次，也应作无罪处理。这种客观优于主观的立场，被称为客观主义立场。 举例说明：甲欲杀害乙，在荒郊野外，误以为树桩是乙，向树桩连开十枪。 主观主义认为：首先，甲具有杀人的犯罪故意，符合了主观要件；其次，判断客观要件，甲有开枪杀人行为，符合了客观要件，那么甲便构成犯罪；由于没有杀死人，所以成立故意杀人罪（未遂）。 客观主义认为：首先判断客观层次，核心是判断是否存在犯罪行为。一个行为要属于犯罪行为，就必须是危害行为；要属于危害行为，就必须对刑法保护的法益产生实害或危险。如果一个行为对法益不会造成任何危险，就属于日常生活行为。本案中，甲有开枪行为，但开枪行为不一定就是危害行为，朝天上或地上开枪就不属于危害行为