合同对停工件有明确约定,能否认定承包方违约.docVIP

合同对停工条件有明确约定，能否认定承包方违约???? ????????????一、案件基本事实????上诉人（原审原告）：建工公司。????上诉人（原审被告）：朝阳公司。????1994年3月10日，建工公司与朝阳公司签订了朝阳国际商贸中心大厦施工合同，约定：开工日期1994年3月10日，竣工日期1995年9月10日，后双方经协商增加建筑面积7000平方米，工期顺延至1995年12月31日。1995年6月6日，建工公司发出《关于朝阳商贸中心工程欠款的通知》，认为建工公司已为朝阳公司垫付工程款11 373 200元，要求朝阳公司补付。6月15日，朝阳公司发出《关于对第二建筑工程公司“国贸中心工程欠款的通知”的答复》，认为该公司不仅没有欠款，反而已多付3 134 000元，拒绝补付。为此双方发生纠纷。纠纷发生后，双方于1996年4月1日签订了《关于二建退场与甲方协商的交接程序》，对退场事宜作了善后处理。退场前，朝阳公司已付工程款16 647 711元，供材料9 387 389元，代购材料304 990元，共计26 340 090元。建工公司向一审法院起诉，请求判令朝阳公司支付工程款9 382 395．33元及利息、由朝阳公司返还其水泥款66 750元并由朝阳公司负担全部诉讼费用及鉴定费用。朝阳公司答辩并提起反诉称，建工公司逾期交工91天，请求判令建工公司支付182万元违约金、支付朝阳公司的贷款利息中超过违约金的部分计1 381 344元并由建工公司返还857 300元的奖金、临建设施费398 143元。????二、一审法院认定与判决????一审法院认为：《石家庄“国贸中心”大厦工程造价鉴定报告》是中国人民建设银行委托代理部出具的，中国建设工程造价管理协会建行委员会、中国投资咨询公司参与了鉴定，但后两个鉴定机构没有经过法院委托，其参与工程造价鉴定没有合法的授权，也没有告知或经过朝阳公司同意，使朝阳公司无法行使对鉴定人员提出异议和申请回避的权利。因此，该鉴定缺乏合法的形式要件，不能作为定案依据。石家庄审计事务所是石家庄审计局下属的全民事业单位，在工商行政管理部门核准的营业范围之内，允许其进行工程造价的审计。该所在河北省核准的第一批工程造价审计单位中获得了乙级资质，参加审计的人员当时均具有合法的概预算资格。对工程款进行验证时，当事人双方的审核人员均参与其中，当事人对审计人员均未提出任何异议。庭审时，虽然建工公司对审计人员的资质提出疑问，但朝阳公司出具了证据，审计人员在审计时获有河北省下发的概预算资格。石家庄审计事务所（1997）21号《关于国贸中心工程结算的审计验证报告》和《补充报告》具备合法的形式要件。《关于国贸中心工程结算的审计验证报告》作出后，建工公司提出异议，请求法院进一步核实。经咨询河北省定额站，河北省定额站答复后，石家庄审计事务所又作出《补充报告》，所以其验证结论是客观公正的。工程款数额3043．2897万元的结论应当予以确认。依据《建设工程施工合同》第1-4条的约定，合同价暂定2400万元，合同价款仅作为预付款的计算基数，预付款暂定为600万元，以材料或资金形式拨付。该约定没有预付款支付的具体时间。从实际履行情况看，朝阳公司均在合同签订的当月支付，建工公司当时没有提出异议，因此在工程预付款问题上，朝阳公司不存在违约事实。在工程形象进度款的支付问题上，双方当事人在《国际商贸中心施工、拨款及奖惩办法》中注明：整体工程先付25%，施工中，先干活、后给钱，每月干几层给几层的钱，不足一层放到下月。如某阶段未按期完成形象，下阶段或工期末延续，朝阳公司应全款奖建工公司。从建工公司提交的付款申请及朝阳公司的付款时间看，付款一般不超过10天。建工公司对此没有及时提出异议，所以不能认为朝阳公司在支付形象进度款方面违约。《建设工程施工合同》第6-4条约定，朝阳公司不按时付款，每延误一天应支付一天应付款利息，同时顺延一天工期，超过一个月，建工公司有权停工。1994年8月26日《国际商贸中心施工计划及拨款办法》中注明，工期顺延到1995年12月31日，除不可抗力因素，不再顺延工期。1995年6月6日，建工公司发出《关于朝阳商贸中心工程欠款的通知》，认为被告朝阳公司欠款1000余万元并退场，违反了合同约定。在工程款尚未结算的情况下，建工公司单方面停工退场，没有有力证据的支持。建设施工合同履行期限内，朝阳公司违约逾期支付工程进度款，建工公司有权停工，但建工公司的《关于朝阳商贸中心工程欠款的通知》并没有提供朝阳公司欠款的依据。因此，建工公司擅自退场理由不足，在合同约定的期间内不能完工，构成违约。《建设工程施工合同》中有逾期一天罚2万元的明确约定，不违反法律。朝阳公司反诉请求建工公司承担182万元的延期交工违约金，应当予以支持。朝阳公司还反