离职后竞业制立法合理性研究.docVIP

离职后竞业限制立法合理性研究 导言 （一）选题背景和意义 随着信息时代的到来，二十一世纪的商业竞争早已从激烈的价格战转向了高端技术开发的较量，人们逐渐意识到衡量企业竞争实力的重要标准已由依靠企业规模、资金、设备转向依靠企业对人才和信息技术的占有。知识信息在现代社会中扮演着越来越重要的角色，谁拥有先进的技术和优秀的人才，谁就将在激烈的市场竞争中处于优势地位。企业竞争最终演变成人才争夺，而且这一争夺会随着经济环境的变化愈演愈烈。众多经营者越来越清醒地认识到人才是企业，企业为了生存和发展，往往通过各种手段招揽和挖掘人才，人才的流动愈加频繁。而人才的无序流动，企业之间的挖墙角等恶性竞争，造成企业商业秘密被频频泄露，在某种意义上不正当竞争。这也就使得建立一套完善的商业秘密保护制度变得日益迫切首次从法律高度明确掌握企业商业秘密的劳动者具有竞业限制义务。正确理解和把握这种规定特别是离职竞业限制的合理性．对保护劳动者的合法权益、保护用人单位的商业秘密、构建和发展和谐稳定的劳动关系具有重要的意义。孔瑜，刁振娇竞业禁止合同—保护商业秘密的一道闸中国人大复印报刊资料：经济法学、劳动法学，2001竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款，即劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。限制时间由当事人事先约定，但不得超过二年竞业限制起源于公司法中的董事、经理竞业禁止制度。目的是为防止董事、经理等利用其特殊地位损害公司利益，各国公司法都规定了董事经理的竞业禁止义务，尤其是西方国家首先建立了董事、经理竞业禁止制度。 由于企业部分员工常常对企业的经营和技术情况了如指掌，员工在跳槽后也往往选择与其以前形成的业务特长相同或者近似的业务。一旦在跳槽后从事这些职业，不但易于成为原就职企业强劲的竞争对手，而且由于自身的便利和业务的需要，往往会情不自禁地使用原企业的商业秘密，为防止出现这种局面，西方国家率先将公司董事、经理竞业禁止制度移植到商业秘密和其他经营利益的保护中来，从而形成竞业限制。企业开始采取与员工订立竞业限制协议的办法，以保护企业的竞争利益和商业秘密。 德国法中本没有规范约定竞业禁止的明文规定，但德国法院却以判决的方式，将德国商法第74、75条有关对“商人”竞业禁止的相关规定移植到一般蓝领员工身上来。 ??? 综合德国商法中相关规定，可以获知，德国法律对员工离职后的竞业禁止合同，有下列几项限制：1、须签署书面条款；2、以二年为限；3、雇主须负补偿义务；4、雇主需有可受保护之营业利益；5、禁止的种类、范围、时间、区域等不能有损员工利益。 日本与我国情形相类似，对本问题尚无法律明文规定。但其法院判例大体承认竞业禁止条款如属合理，即为有效。所谓合理，应考虑的因素一般包括：雇主是否有合法的利益存在?员工因此遭受的不利益如何?最后则是衡量整个社会所受到的?如果经综合考量后，发现竞业禁止对员工造成的不利益，比起雇主应予保护的利益显得不合理时，该条款即可能被认定为违反公序良俗而无效。 关于约定竞业禁止，美国没有统一的联邦法令，各州规定则存在相当的差异。有些州认为竞业禁止是一种限制竞争行为，有违国家提倡的自由公平竞争，因此根本否认此种条款的效力。而承认此种条款的州，也认为应对竞业禁止进行必要的限制，兹归纳如下： ??? 1、雇主应是为保护其合法的利益或营业秘密时方可订立竞业禁止条款。 ??? 2、条款的内容必须合理，如竞业禁止的年限、地域及限制竞业的范围等应是适当的。 3、条款内容应是可执行的，如违反公共利益则属不可执行。商业秘密保护法律不系统我国关于商业秘密保护的规定只散见于法律、法规、行政规章、地方性立法，因此具有不系统、不全面、缺乏权威性的特点。在保护商业秘密中，竞业限制是一个有效的保护方式。但是我国的竞业限制的条款与商业秘密保护条款一样零零散散，没有形成一个完整的体系，并且不宜操作。我国有关法律法规或规章对竞业禁止做出一些规定：一是《公司法》对董事、经理竞业禁止的规定。该法第61条规定“董事、经理不得自营或者为他人经营 与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。”该规定的目的之一就是防止他们利用职务之便，使用本公司商业秘密谋取利益。该法第62条又规定：“董事、监事、经理 除依照法律或经股东大会同意外，不得泄露公司的秘密。”这表明董事、经理在职期间应当承担“竞业禁止”的义务。但《公司法》的规定更多侧重于在职竞业禁止，而对离职后的竞业禁止缺乏明确的规定。不过任期届满的董事或聘期届满的经理，在任职期届满后一段时间内不得对原公司有不正当竞争行为，则是由其忠实义