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职务侵占罪中主体认定的思考 从穆某案看职务侵占罪中“利用职务之便”的理解 价值中国推荐?2011-12-21 23:44:28?《环球市场信息导报》?解读此文?收藏此文 公司、企业或其他组织人员利用职务便利，侵占本单位财物，数额较大的行为，构成职务侵占罪。该罪系特殊主体，即必须是单位工作人员。必须加以区分的是，没有与单位建立劳动关系的人员侵占单位财产，不应当以职务侵占罪定罪处罚，该类纠纷应当由民法通则、合同法调整，属于经济纠纷；为了迫使单位偿付个人报酬等款项，截留单位财产，不构成职务侵占罪。如果将未建立劳动关系的人员纳入本罪处罚，将打击范围扩到了经济纠纷领域，显然是不合适的。 　　　　 　　赵宏丽[1]（西安市新城区人民检察院? 陕西西安）　　职务侵占罪是刑法第二百七十一条所列举之罪名。由于职务侵占罪的复杂性和特殊性，在刑法理论上产生了极其强烈的争议和探讨，在司法实践中存有许多疑难问题需要加以解决。本文试结合一起案例就此罪做一些探讨，以期抛砖引玉。　　1.基本案情 　　犯罪嫌疑人穆某于2009年至2010年间在某物流公司门前长期给该物流公司蹬三轮车送货，并习惯性从客户手中将物流公司的运费带回，再由公司按约定付给穆某当天劳务费，期间并未出现差错。直至2010年11月至12月初，穆某先后多次将西北物流公司托运给客户货物的运费代收后未交公司，累计金额共计15400元，随后穆某携款逃匿并将赃款挥霍。破案后穆某家属赔款15400元已发还被害单位。　　2.分歧意见　　第一种意见认为穆某将代为保管的他人财物非法据为己有，数额较大拒不退还，构成我国刑法二百七十条规定的侵占罪（本罪告诉的才处理）　　第二种意见认为穆某利用职务之便将本单位财务据为己有数额较大，构成职务侵占罪。　　第三种意见认为属于民事纠纷，穆某不构成犯罪。　　3.法理分析　　笔者赞成第三种观点。现分析如下：　　A.从职务侵占罪与侵占罪的界限来看穆某不构成侵占罪。　　根据刑法第二百七十条的规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还或将他人遗忘物或埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的行为；职务侵占罪是指公司、企业或者单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。　　职务侵占罪和侵占罪都是以财物为对象的犯罪，都侵犯了他人财物的所有权。主观上都是具有非法占有的目的，客观上都具有变合法持有为非法占有的特点，但两者的区别是明显的。　　首先犯罪主体不同，职务侵占罪的主体只能是公司、企业或其他单位中主管、管理、经手本单位财物的人员，而后者的主体是持有他人财物的人员。　　其次，犯罪的客观表现不同，职务侵占罪是利用职务上主管、管理、经手本单位财物的便利，行为人只要实施了非法占为已有的行为即可构成犯罪，不以拒不交出或拒不退还为必要条件。而侵占罪无须利用职务上的便利，在实施了非法占为已有的行为后，还必须以拒不退还或拒不交出为犯罪成立的必要要件。　　其三，犯罪对象不同。职务侵占罪的犯罪对象只能为单位财物，而侵占罪的犯罪对象则包括行为人代管的他人财物，也包括他人的遗忘物和埋藏物。　　上述案例中穆某的犯罪对象来看其将单位的财物据为己有，不符合侵占罪的对象——他人的三种特定物之一，因此不符合侵占者罪的客体要求，穆某显然不构成侵占罪。　　B.本案的焦点在于：第一穆某的主体身份是否属于单位工作人员？第二穆某是否利用职务之便，因为这两点是认定职务侵占罪的关键。　　a.职务侵占罪的主体认定　　正确理解和界定职务侵占罪中的“公司、企业或者其他单位的人员”，也就明确了所谓职务侵占罪的特殊主体范围。上述这些人员还必须是所属公司、企业或者其他单位的从业人员，那又如何判定是否属于从业人员呢？　　其一，只要这些人员与公司、企业或者其他单位签订了用人合同，确立了劳动关系，明确了双方的权利和义务，这些人员就是公司、企业或者其他单位的人员，理所当然的可以成为职务侵占罪的主体之一。劳动合同是要式合同，不但要以书面形式订立，而且要具备法定的必备条款，公司职工包括临时工，如与公司、企业（单位）签订劳动合同的从业人员利用其职务便利，采取侵占手段，将本公司（企业）的财物非法占为已有，应当依法认定符合职务侵占罪之要件。因为公司（企业）与从业人员签订了劳动合同，意味着双方确立了劳动关系，明确了双方的权利和义务关系，这些从业人员应是公司（企业）内部人员，从而顺理成章可以成为职务侵占罪的主体。　　其二司法实践中在界定和甄别公司、企业或者其他单位的人员的范围时，是否一律必须以是否依法签订劳动合同，确立劳动关系为标准，以此来判断是否属于公司、企业或者其他单位的人员范畴呢？这需要我们区别情况而定。事实上，