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法与情的选择 一次课堂上，老师谈及了法理与情理关系的问题，问及如果在火车轨道（新轨）上有三个孩子在玩耍，火车旧轨（弃轨）上有一个孩子在玩耍，在火车来不及刹车时，你是选择开过去还是扳向只有一个孩子的旧轨上。这确实是一个难以做出选择的难题，不同的选择都会迎来相当争议。如果声称让火车往三个孩子玩耍的轨道开去，虽然似乎是按“规矩”办事，则不在及，但多少显得冰冷无情，何况是不懂事的孩子？！而如果选择后者，看似减少了人员伤亡，但却坏了“规矩”，这个孩子不免死得冤屈，这个问题引出了一个关于情理与法理关系的思考。而产生冲突的根本原因在于其各自不同的人性观 、 思维范式及问题意识。法官或法学家的思维大都是基于自由主义、个人主义、 权利理论、程序正义等理论的，都属于源自西方的“ 现代性” 理论。个人窃以为，法是手段，情才是目的，因而，在法与理的挣扎中，我最终会在在情理一边。 对于法与情的关系，我想谈谈自己的一点理解。作为人类的制度文明的法理精神，它应是滥觞于情理并归宿于情理。 一、法缘于情。人类产生以后，很长一段历史时期里是处于有情无法的状态。原始社会是没有国家、没有法律的，但作为第一个人类社会的组织形式，它已经有了丰富的人类情感，在法还没有产生的历史时期，人们的社会活动由情在维系着。现在也还有许多法律“管不到”的地方，还是情在起着法的作用。现代意义的社会法律制度，强调作为人的尊严和平等，“法律面前人人平等”，是对君权、特权的反抗和否定，本身就具有很强烈的人情味。从这一点说，法的产生是对人情、对人性的呼唤，是为情的呐喊人类的情感是在不断发展和丰富的，个体的情逐步熔于群体、社会的情感之中，情感的会化，代表着人类社会的不断进步。情感的社会化会产生道德规范,道德规范形式化、固定化就产生法律，从先后顺序来说 ,也是情在前法在后即同一个社会问题，先有社会之情 社会成员对此问题的广泛关注和处理原则、方式的认同，后有社会之法。 二、法生于情。法的产生，来自于社会管理的需要。作为社会管理的法，它必须得到大多数社会成员的认同，如果社会绝大多数成员不认同这个法，立法和执法都是难以想象的。所以说法生和实施的社会基础最重要的因素之一就是情。从法律本身的发展来看，一个法律通过立法，特别是在实施以后，它有违情理的地方必然会受到社会成员的反对，反对的人多了，执法机关就会感到难以实施，立法机关也会因受到压力而相应地进行修改，使法律越来越趋于合情合理。法律越发展得成熟，它从社会中吸取“情”的成份就越多。情,不但生育了法，而且养育了法。同样一个法律，我们把过去的立法和修改的立法 、草案和最后通过的定案相比较，就可以明显地感觉到法律，越来越具有人情味了，越来越注意到与自然、与社会的和谐性。因为，无论是立法还是执法，“法”中本身就溶有一个国家、民族的“情”的因素 。从这个层面上来说，‘法生于情”是站得住脚的。 三、法不离情。法作为全体社会成员都必须遵守的行为规范，还具有广泛的社会性。也就是说，作为社会的法，法律还要体现绝大多数社会成员的意志，这个意志里面，自然也包括情感。比如说，“民意”是一种社会相当一部分成员情感的反映，和社会法律并不是相抵触、相违抗的两者在一般情况下不但是相容而且是相通的，所以我国《 刑法 》把民意、民愤作为量刑的酌定情节。全不顾情 、不容情的在社会中实际上是无法操作的有时候连通过都不可能，在我国尤其如此。《 破产法 》几度流产，“脑死亡”无法立法等，都充分说明了问题。违背大多数社会成员情感意志的法，从科学技术上讲再合理，也立不，就是立了法，实际中也难以操作。不仅富有人情味的我国如此，世界各国也概莫能例外。 四、法再大，亦为情。这个问题似乎早有答案,法当然大于情。但我们从另一个角度，从社会管理、调整的范围，应该又是“情大于法 ”。首先，一个国家的法律再健全，也不可能规范社会活动尤其是家庭生活的所有方面，在大量的社会活动中情仍然是最基本和最主要的纽带和准绳，人们的社会活动中，有一个最基本的东西信任。人们生活中大量的日常交往的基础是信任，是信誉，这就是情的基础。其次，很多法都明文规定“情节轻微的，可以调解” 、“不告不理”。这些情况一般都是行为是违法的，但以情来协调 、维系和处理更好一些。可以处罚而不处罚，这就是一个情的考虑，以前有交往,有情的基础今后还要交往，一处罚就可能破坏这种基础。家庭中的一些问题，就是“不告不理”的，即民不告，官不理，这些事，让情来处理比用法来处理效果要好得多。所以有“合理不合法和合法不合理的事情的大量存在，其实这是法与情相互配合与协调的结果。法产生于情，产生于社会成员的共同愿望和要求，满足于人民群众的情理诉求。 下面，跟大家讲一个故事。一九五三年严冬的一天，一个年近六旬的老太太 因偷窃面包而被告上法庭法官问她：“ 你为什么偷面包，是因为饥饿吗