1989 海南省木材公司案.docVIP

对公共秩序的限制 从我国法院的几个案例谈国际私法上公共秩序保留制度的正确运用 胡振杰李双元 与此相反,许多人认为该案以公共秩序为由排除国际惯例的适用是不适当的。我们同意这种豁点,并认为该案值得进一步研究。首先,依照我国国际法学界的观点,国际惯例系指国家间的一种默示协议,是各国重复类似的行为并被认为具有法律拘束力的结果。它不象国际协定法那样具有明确表述的规范形式。国际惯例还有广义和狭义之分:广义的惯例包括习惯在内,既指有法律拘束力的国际惯例,也指尚未具有法律拘束力的“常例”,而狭义的国际惯例则仅指尚未具有法律拘束力的常例。因此,对我国《民法通则》第150条所称的国际惯例,应作具体分析并加以必要的限定。我们认为它不应包括国际习惯在内,因为国际习惯是国际法的主要渊源之一,具有普遍约束力。这种习惯和国际条约一样,具有高于内国法的效力,各国应普遍惯守,而不宜援引内国法中关于公共秩序的规定排除其适用。本条所称国际惯例,应仅限于狭义上的惯例,即尚未具有法律拘束力的“常例”,如那些在国际贸易、投资、海商关系中客观存在的惯例。这类惯例只有在我国宣布承认或当事人在合同中约定采用时,才对双方当事人具有法律拘束力。 因此一般认为,对于这失惯例的适用,至少应符合三个条件:(1)须经冲突规范的指定,(2)、须祛律所未规定的事项,(3)、须不违背公共秩序。从我国的规定来看,亦大致如此。国际商会拟定的《跟单信用证统一惯例》,已在国际上一长期广泛适用,我国在实践中也参用。因此,它已具有普遍约束力,实际上已导有国际习惯的性质,根据以上分析,是不宜借助公共秩序保留排除其适用的。其次,该案双方当事人在合同中明确规定了采用跟单信用证付款方式。按照《跟单信用证统一惯例》,银行开出的信用证是银行以其自身信誉向卖方提供付款保证的一种凭证,是国际贸易中常用的付款方式,也是我国对外贸易中常用的付款方式。信用证是独立于买卖合同的单据交易,只要卖方所提交的单据表面上符合信用证要求,开让行就负有在规定期内付款的义务。如果单证不符,开证行有权拒付,无须由法院采取财产保全措施。在本案中,既然全部单证表面上符合信用证要求,开证行就有付款义务。至子被告所提供的提单及其它单证系伪造所得,这已不属于信用证法律关系的范畴,应由法院以被告违约或利用合同进行欺诈为由,赔偿原告由此产生的实际损失。但不宜冻结信用证项下货款,使开证行承担不履行义务的责任。最后,在本案中,开证行中国银行海口分行严格履行自己的职责,并无过错。若运用公共秩序保留制度排除国际惯例的适用并因而冻结信用证项下货款,势必影响其信誉。这对该行是不公正的,而且也不利于对外经济贸易关系的进一步发展。基于上述理由,我们认为该案援用公共秩序保留排除跟单信用证惯例的适用有失偏颇。综观我国的司法实践,在适用公共秩序保留制度的问题上,我国法院已由先前的采取主观说转变为采取客观说,而且也是作为一种例外情况对特的。这无疑是正确的,与我国立法保持了一致,且符合目前国际上的普遍发展趋势。但是,在具体运用该制度的过程中,我们还应注意防止站在狭隘的民族主义立场上,不问案件的具体情况和判决势必造成的影响,只要具体案件适用依冲突规范指定本应适用的外国法或国际惯例于我方当事人不利,就一概借助该制度加以排除。我们要注意防止司法实践中出现“左,的倾向,既要考虑我国在具体案件中的局部利益,更应注意保护我国的长远利益和进一步对外开放、扩大国际绷齐贸易交往的根本性利益。 新中国成立初期，我国就在有关文件中明确表明对公共秩序保留的承认。 1950 年，中央人民政府法律委员会颁布《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》，其中就有针对公共秩序的规定。文化大革命期间，由于极左思想泛滥，国际私法的发展伴随着整个中国的经济和文化的停顿，也处于停滞状态。 直到 1978 年十一届三中全会后，学术界重新有了生机，国际私法也越来越引人关注，公共秩序保留条款越来越多的出现在我国法律文件中。 1982 年试行的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第 204 条规定了在承认和执行外国法院判决和裁决问题中涉及的公共秩序保留问题。 1985 年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》第 4 条、第 5 条也规定了公共秩序保留制度。这两条都是强调国内某些法律的绝对适用性，从而当然排除了外国法适用的可能性。 1986 年颁布的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第 150条是我国第一次在国际私法中全面规定了公共秩序保留制度。 2010 年 10 月 28 日通过、2011 年 4 月 1 日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）第五条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社