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如何认定服务商标的使用情况——评析北京阳光素艺皮具制作有限责任公司诉商标评审委员会、朱春梅商标争议行政案孔庆兵　本案要旨　现代社会商品与服务一体化加强，二者的市场区分界线模糊，通过有形的证据证明无形的服务，在审查服务商标使用方面尤为重要。从服务商标功能入手，综合考虑其使用的服务行业特点，分析在案证据承载的商业信息和标识作用，依据证据“三性”区分处理，正确判断服务商标在商标意义上的使用。　案情　争议商标系第6869561号“素人素唯”文字商标，由北京市自然人朱春梅于2008年7月29日申请注册，2010年8月7日获准注册，核定使用在第35类广告、外购服务（商业管理）、商业管理辅助、特许经营的商业管理、组织商业或广告展览、进出口代理、替他人推销、为零售目的在通讯媒体上展示商品等服务上，专用期限至2020年8月6日止。　引证商标一系第885313号“素人SUREN”文字商标，于1994年12月20日申请注册，1996年10月21日获准注册，核定使用在第25类服装、运动服等商品上，专用权人为北京阳光素艺皮具制作有限责任公司（下称阳光素艺公司），专用期限至2016年10月20日止。　引证商标二系第819356号“素人”文字商标，于1994年5月24日申请注册，1996年2月28日获准注册，核定使用在第18类皮包商品上，该商标专用权人为阳光素艺公司，专用期限至2016年2月27日止。　2011年2月28日，阳光素艺公司向国家行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）提出撤销争议商标的申请，主要理由为：“素人”商标系阳光　素艺公司独创，经宣传与使用具有较高的知名度，争议商标与两引证商标构成类似商品或服务上的近似商标，争议商标系对阳光素艺公司在先使用并有一定影响的商标的抢注；朱春梅是阳光素艺公司处于考察期的销售商，其注册争议商标违反了我国现行商标法第十五条之规定等。　阳光素艺公司向商评委提交的证据主要有：企业宣传册；“素人”产品手册；“素人”产品的标牌、包装照片；“素人”加盟店的门头照片；“素人”加盟店共计83家，分布于全国各地；“素人”部分加盟店的进货记录；部分产品销售发票、广告宣传样刊；北京都市素人服装店的信息查询；北京都市素人服装店与阳光素艺公司之间的销售发票；阳光素艺公司请求查处朱春梅侵权行为的投诉书及相关处罚决定等。　2012年7月18日，商评委作出第30795号裁定，认定：争议商标与两引证商标未构成使用在类似商品或服务上的近似商标；在案证据不足以证明在争议商标申请日前“素人”商标在与广告、特许经营的商业管理等相同或者类似的服务上经过使用已具有一定知名度，成为“已经使用并有一定影响的商标”；争议商标的注册未违反我国现行商标法第十五条之规定。商评委依据我国现行商标法第四十三条规定，裁定争议商标予以维持。阳光素艺公司不服，遂提起行政诉讼。　在原审诉讼中，阳光素艺公司补充提交的证据有：阳光素艺公司门店、门头、橱窗、外围装饰等部分使用“素人”和“素人手工制作”等标志的图片；阳光素艺公司的网站首页、加盟投资通道栏目中的部分页面资料；阳光素艺公司加盟连锁店的店面照片；部分加盟经销协议；阳光素艺公司于2006年、2007年与朱春梅、北京都市　素人服装店之间商业来往的凭证；“素人”品牌的部分广告宣传样刊等。　判决　北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第30795号裁定。　阳光素艺公司不服上述判决，提起上诉。北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第七十条之规定，判决：撤销原审判决，撤销第30795号裁定，商评委重新作出争议裁定。　评析　关于争议商标的注册是否违反我国现行商标法第十五条、第二十八条、第四十一条第一款的规定，一审法院和二审法院认定结论基本一致。但对于其是否违反我国现行商标法第三十一条的规定，一审法院和二审法院认定结论相反。该案的关键在于：在案证据是否可以证明阳光素艺公司在特许经营的商业管理等服务上，在争议商标申请日前将“素人”标志作为未注册商标进行了实际使用并产生一定影响。　我国现行商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，该规定目的在于对在先使用、有一定影响的未注册商标予以保护，保护范围为使用在相同或类似商品和服务上的近似商标。争议商标核定使用在第35类广告、特许经营的商业管理、替他人推销等服务上。由于两引证商标核定使用的服装、皮包等商品与争议商标核定使用的服务不属于类似商品和服务，在此　情况下，审查在案证据时，需重点查明阳光素艺公司的“素人”商标是否作为未注册商标在第35类相关服务上进行了商标意义上的使用。　服务商标是指提供服务的经营者