国际私法第章 冲突法的一般问题.pptVIP

* 第八章 冲突法的一般问题 一、识别 （一） 识别的概念??? 对有关冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用的冲突规范的认识过程。 1.主体; 2.对象; 3性质; 4识别的目的. （二）识别冲突及其产生原因 1.不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。(如婚姻能力问题) 2.不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。 (如时效问题) 3.不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。 4.不同国家有时有独特的法律概念。 （三）识别的对象： 识别方法 主要代表人物 理 论 根 据 法院地法说 康恩、巴丹、努斯鲍姆 ①冲突规范是国内法；②法官熟悉本国法律概念；③在解决识别冲突之前，外国法还没有得到适用。 准据法说 沃尔夫德帕涅 如果不依解决争议问题的准据法进行识别，尽管内国冲突规范指定适用外国法，结果等于没有适用。 分析法学与比较法说 拉贝尔贝克特 冲突规范的概念与实体法的概念并不必然同一，由于冲突规范总是涉及不同国家的实体法，必须依在比较研究基础上形成的一般法律原则进行识别。 个案识别说 隆茨、克格尔 识别问题实质是冲突规范的解释问题，没有统一的规则。 折衷说 福尔肯布里奇 从法院地法和准据法的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。 功能定性说 诺伊豪斯 以上方法都是从法律结构上来定性，不能圆满解决问题，如果按各个制度在法律生活中的功能来定性，即可解决问题。 两级识别说 罗伯逊戚希尔 识别过程可以分为两个阶段，第一个阶段把问题归入适当的法律范畴，发生在准据法选出之前，必须依法院地法进行；第二个阶段给准据法定界或决定其适用范围，必须依准据法进行识别。 （四） 解决识别冲突的方法 （五）新法院地说 冲突规范的识别应当依法院地法,对事实问题的识别原则上依法院地法,但可以有例外例如在下列情况下，应适当考虑用与案件有一定联系的有关法律制度来识别：（1）如果应依法院地法识别，而法院地法中没有关于该法律关系的概念，就应按照与该法律关系有关的外国法确定它的概念；（2）如果有关冲突规范是由条约规定的，就应依该条约作为识别的依据；（3）特殊的或专门的涉外民事法律关系，如动产或不动产的识别，就应根据财产所在地国家的法律规定来确定。 二、 反致 （一） 反致的概念 ??? 广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说 1.狭义的反致是对某一涉外民商事案件，法院按照法院地的冲突规则本应适用外国法，但外国法中的冲突规则指定适用法院地法，如果法院接受这种指定并适用法院地法，这种现象就叫做反致。 某一外国 法院地 实体法 冲突法 实体法 冲突法 ① ② 反致示意图 ? 2.转致是对某一涉外民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规则本应适用乙国法，而乙国冲突规则指定适用丙国法，如果甲国法院接受这种指定并适用丙国实体法，这种现象就叫做转致。 甲国（法院地） 乙国（第一外国） 丙国（第二外国） 实体法 冲突法 实体法 冲突法 实体法 冲突法 ① ② 转致示意图 3.间接反致是对某一涉外民商事案件，甲国法院依自己的冲突规则指定适用乙国法，乙国冲突规则指定适用丙国法，丙国冲突规则又指定适用甲国法，如果甲法院接受最后的指定适用法院地的实体法，这种现象就是间接反致。 甲国（法院地） 乙国（第一外国） 丙国（第二外国） 实体法 冲突法 实体法 冲突法 实体法 冲突法 ① ② 间接反致示意图 ③ ? 4.外国法院说，是英国冲突法中的一项独特制度，它是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应设身处地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所持的态度，决定最后所应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国接受反致，就会出现双重反致；如果该外国不接受反致，就会出现单一反致；如果该外国接受转让，还会出现转致的结果。 外国法官 英国法官 英国实体法 英国冲突法 实体法 冲突法 ① ② （单一反致示意图） 英国法官 乙国法官 丙国 实体法 冲突法 实体法 冲突法 实体法 冲突法 ① ② （间接反致示意图） ③ ④ ④ （二） 反致的产生条件 ? 1.法院地法认为，其冲突 规范指引的外国法，既包括 实体法规则，又包括程序法 规则。??? 2.相关国家关于案件争 讼问题的冲突规则不一致， 彼此存在冲突。??? 3.致送关系没有中断。 （三）对反致问题的理论分歧 争论的焦点 赞成反致者的观点 反对反致者的观点 关于判决的一致性问题 在一定程度上可达到 导致恶性循环 关于尊重国家主权问题 无损本国主权，可扩大内国法的适用