第四讲 法原则的司法适用.pptVIP

第四讲 法律原则的司法适用 一、问题的提出 （一）立法时代的问题：法律漏洞 （三）在理论上，法律原则的适用也没有得到重视和关注 （二）在实践中，法律原则适用的茫然或肆意的倾向 ：“泸州遗赠案” 二、法律原则的概念 （一）我国法理学对法律原则的界定 法的要素之一，是“众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则” 。 （二）国际学术界的界定 1、德国学者比德林斯基 2、德国学者拉伦兹3、黄茂荣4、麦考密克 5、德沃金 6、阿列克西 三、法律原则的司法适用 （一）适用法律原则的条件 1、第一个条件：“穷尽法律规则，方得适用法律原则。” 。 2、第二个条件：“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。” 3、第三个条件：“若无更强理由，不适用法律原则。” （二）适用法律原则四种情形 1、原则与规则一致情形下，原则作为规则的基础和指引；这种情形已经为我们所熟知。 2、规则缺位的情形下，适用原则以作漏洞补充 虽然原则的适用会更多地涉及价值判断，但其中的价值判断并非注定属于全然主观的，在某种程度上，它也可得到正当化。问题就在于如何正当化。 3、原则与规则相冲突的情形下，适用原则创制规则的例外 （1）原则优先论者以原则乃为规则的基础与指引为由，认为原则的效力高于规则；而规则优先论者则以规则的具体性和可操作性为由，认为一旦有规则就须优先适用规则。然而，双方其实均有所偏颇。 （2）那么，从理论上说，究竟应该如何在这种情形下优先适用何者呢？ 首先，应该承认，基于法的安定性要求，在一般情况下应适用规则，而原则的优先适用则需要具备较为严格的条件。 其次，在规则与原则相冲突的情形下，如果要优先适用原则，则其主要的方式就应该是通过原则为规则创制一种例外。 最后，在规则与原则冲突的情形下，判断主体也并不能随意地通过原则为规则创制例外，质言之，通过原则为规则创制例外必须满足特殊的要求。简单地说，在具体个案中，若规则与原则相冲突，在例外情形下也可适用原则，但须承担例外情形下的论证义务。 4、原则之间相互冲突情形下的特别复杂的适用。 （1）原则的冲突适用可谓是最为典型的原则适用之情形。 （2）这里我们讨论纯粹的原则的冲突适用情形。 第一，原则分量维度决定了即使某一原则在某个案件中获胜，但在另一个案却不一定获胜，也就是说，原则之间的优先顺位会随着具体案件而改变 第二，解决原则冲突的所谓“冲突法则” （P1 P P2）C 若原则P1在C条件下具有法律效果Q，则下列规则生效： C→Q 第三，“刑满出狱报导案”（Lebach Case） 第一步：在《基本法》1（1）和2（1）下的人格保护与《基本法》5（1）（2）下的媒体报道自由之间建立一种“紧张”（tension）关系 第二步：法院认为，在“报导现行罪行”（C1）的情况下，媒体的报导自由一般可具有优先性，即： （P2 P P1）C1 第三步：法院认定，当“对一个严重犯罪行为的重复报导不再为会危及罪犯再社会化的现行信息中的利益所涵盖”（C2）时，人格的保护则优先于媒体的报导自由，此即： （P1 P P2）C2 宪法法院最终形成并采用了这一个“有条件的优先关系”陈述，为此，判令禁止该案中的报导行为。 第四，为适用原则或解决原则的冲突所必需的法益衡量是否具有合理性？ 法益衡量的合理性建立在说理证成之上，主张当衡量导出的优先陈述可以被理性证立时，原则的衡量就是合理的。为此，衡量原则的合理性问题，就转化成为确立相互冲突的原则之间有条件的优先陈述之合理性问题；而要证立优先陈述，则可以运用解释的标准、教义学论证、判例、普遍实践论辩和经验论证，以及法律论证的特殊类型。 五、 “泸州遗赠案”的再检讨 首先，值得检讨的是这种判决未尽充分的说理和论证义务。 其次，依据原则为规则创制例外时，要顾及一些形式原则 第三，要顾及规则背后起支撑作用的原则，即案中所涉及的“个人的遗嘱自由”（P1），而其与“公序良俗”原则背后的“保护婚姻家庭的利益”（P2）又形成了原则之间的竞争关系。 第四，针对“泸州遗赠案”，最后我们也不妨参酌国外的判例，来尝试透过法益衡量，在“个人的遗嘱自由”（P1）和“合法婚姻家庭的保护”（P2）之间建立优先关系。 首先，在“为酬谢其满足自己的性欲或旨在决定和加强两性关系而遗赠给其情人或‘第三者’”（C1）的情况下，保护合法婚姻家庭的利益优先，若以公式表示， 即：（P2 P P1）C1 其次，在“出于给其情人或‘第三者’提供生活保障，或者为答谢其情人或‘第三者’在其生前的帮助、照料生活及扶养等值得尊重的动机而遗赠给其情人或‘第三者’，且不会因此致使其法定继承人的生活陷入困顿”（C2）的情况下，个人的遗嘱自由优先，若以公式表示，即：（P1 P P2）C2 * *