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未签订书面合同应依实际行为确定双方法律关系的性质 　　林振通 　　裁判要旨 　　双方当事人未签订书面合同，对双方设立的法律关系的性质发生争议，应依双方当事人的实际行为确定。 　　案情 　　2004年6月至2005年4月间，尤羡治陆续向龙海市良兴商场有限公司(以下简称良兴商场)提供价值人民币145905.20元“艾丝莲”牌日用化妆品，由良兴商场进行销售。2004年8月至2005年3月间，良兴商场先后六次支付尤羡治货款人民币13567元(汇到尤羡治指定的账户上)。2004年7月12日和2004年8月30日良兴商场两次退货人民币3187.80元，其余货款没有支付。2005年12月30日良兴商场库存的价值人民币2441.40元货物(其中“艾丝莲”去屑止痒洗发露200ml的41瓶，柔顺营养洗发露400ml的43瓶，黑亮倍爽洗发露200ml的49瓶)被龙海市质量技术监督局封存，并被行政罚款5000元和责令改正。原告尤羡治于2005年7月4日诉至龙海市人民法院，要求被告良兴商场支付尚欠货款人民币129150.40元。审理中，被告良兴商场对原告尤羡治提供的50张进货清单中盖有“良兴商场业务专用章”的6张清单提出异议。2005年11月龙海市人民法院经委托有关部门进行文本鉴定，上述6张进货清单上的“业务专用章”系良兴商场的业务专用章。 　　裁判 　　龙海市人民法院认为：双方的经营活动符合行纪合同的法律特征，合同依法有效。尤羡治请求良兴商场按照买卖关系支付货款证据不足。良兴商场要求按照交易习惯和统一结算方式支付货款应予采纳。良兴商场主张从总货款中扣除被封存的货物证据不足，应依法退还给尤羡治。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百一十四条、第四百一十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，作出如下判决：1.被告良兴商场应于判决生效之日起十日内支付原告尤羡治货款人民币58214.11元及利息(自2005年7月4日起至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算);2.被告良兴商场应于判决生效之日起十日内将库存的“艾丝莲”去屑止痒洗发露200ml的41瓶，柔顺营养洗发露400ml的43瓶，黑亮倍爽洗发露200ml的49瓶退还给原告尤羡治。 　　一审判决后，尤羡治不服向漳州市中级人民法院提起上诉。 　　漳州市中级人民法院审理后认为：本案双方当事人之间的法律关系为买卖合同关系，买受人应当按照进货清单上约定的金额支付价款。上诉人总供货价款为145905.20元，扣除被上诉人已支付的13567元以及退货3187.8元，尚欠货款人民币129150.40元，被上诉人应予支付，并支付从上诉人起诉之日起至还款之日止的利息。被上诉人认为双方之间属于行纪合同关系没有证据证明，认为应当从总货款中扣除30%的退点以及扣除10%的工资和每月1000元的柜台费依据不足，本院不予支持。被上诉人不能提供充分证据证明商场中被有关部门封存的货物是上诉人所提供的，要求将该批封存货物退给上诉人的理由不能成立。被上诉人认为其中的六单进货清单不实，并未收到货物，但因其未提出上诉，本院不予审理。原审判决认定双方当事人之间的法律关系属于行纪合同关系缺乏依据，属认定事实错误;认定被上诉人的商场中被封存的货物是上诉人所提供属于举证责任分配不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条、第一百七十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：1.撤销龙海市人民法院(2005)龙民初字第1065号民事判决第二项;2.变更龙海市人民法院(2005)龙民初字第1065号民事判决第一项为：良兴商场应于本判决生效之日起十日内支付给尤羡治货款人民币129150.40元及利息(自2005年7月4日起至还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。 　　评析 　　依照合同法第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，是一种双务、有偿、诺成、非要式并转移标的物占有和转移标的物所有权的合同。经销合同系双方当事人以出卖人和买受人的身份，约定在一定的区域和期间就特定商品继续进行交易的协议，属于买卖合同。依照合同法第四百一十四条规定，行纪合同(又称“信托合同”)是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。行纪合同与经销合同的主要区别为：经销商以自己的名义，从提供商品的厂商、销售商处买进商品，然后再转卖给第三人，提供商品的厂商与转卖关系的第三人不发生任何合同关系。经销商依经销合同取得经销商品的所有权，其经销活动的市场风险由经销商自己承担，行纪人以行纪合同并未取得代售商品的所有权，代售商品的市场风险(如因