独立董事制度的立法不足和司法困境.doc

独立董事制度的立法不足和司法困境 一、 独立董事制度概述 （一）独立董事的含义和功能 在独立董事的定义上，国内外学者具有不同的界定，美国律师协会和1992年英国的凯得伯瑞报告认为，独立董事是与公司和经营者之间没有任何重大业务和职业关系的非执行董事。美国证劵交易所认为独立董事是独立于公司经营者，没有影响其行使独立判断的任何关系。⑴可见，境外学者或机构对独立董事独立于公司经营者没有异议，然而对于独立董事是否独立于公司则存在不同意见。我国学者认为独立董事是指不在公司担任除董事外地其他职位，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。⑵在我国根据2001年证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的定义， 上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其它职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。[3]独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其它与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多在５家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。 对于独立董事的功能，在《美国公司法》中，独立董事主要发挥着外部监控的功能，主要是监督公司管理者以保护股东利益。[4]事实上，从独立董事在美国的演变过程中可以看出，独立董事之所以在美国形成和发展，主要是为了保护分散的投资者利益需要。在我国的公司结构下，独立董事的独立性是针对公司管理者和控制者而言，而非针对公司本身而言。 （二）英美等国独立董事制度形成与发展 作为一项制度，独立董事制度最早建立于以一元制为特征的英美法系国家的公司中，最早来源于1940年美国《投资公司法》，它要求投资公司董事会至少40%的董事必须是非利益相关人士，这形成了后来的独立董事制度。 然而独立董事制度的兴盛是在70年代初之后，由于当时美国一些著名大公司的董事会纷纷卷入操纵公司贿赂的不光彩的诉讼中，使得美国证监会迫于高度分散股权结构下的小股东和被限制的机构投资者的巨大压力，于1978年批准纽约证券交易所引入一项新条例，即要求本国的每家上市公司在不迟于 1978年6月30日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系，独立董事制度这才从广泛意义上在美国得以确立。90年代，随着公司治理中股东大会无机能化趋势的加剧、董事会功能的弱化以及市场选择机制和评价体系的形成与完善，英美法其它国家也随之掀起了一场公司治理中的 独立董事革命。1991年英国财务报告委员会、伦敦证券交易所和会计专业委员会联合成立委员会，发布Cadbury报告，建议应该要求董事会至少要有3名非执行董事，其中的两名必须是独立的。另外该委员会还在1992年颁布了《上市公司最佳行为守则》，对上市公司董事会构成的规定如下：董事会应该包括具有足够才能、足够数量、其观点能对董事会决策起重大影响的非执行董事。并且伦敦交易所要求上市公司在年度财务报告中披露他们是否遵守了准则的规定。在大陆法系国家和地区，如意大利、法国、日本、比利时、韩国和我国台湾地区也先后借鉴和引入独立董事制度。独立董事制度成为20世纪90年代以来公司治理体系中发展最快的制度。不过在独立董事的立法上，目前以公司法这类基本法形式规定独立董事权利的还只有美国《密西根州公司法》。绝大多数情况下，独立董事制度是由各类公司治理指导意见、行业规范和公司章程确定的。⑸ 从国外等国家的公司治理模式所设立的独立董事制度对我国的借鉴意义上看，我国的上市公司属于股权高度集中型，引入和借鉴国外的独立董事制度的目标重心是解决一股独大造成大股东对小股东利益侵害的问题；从另一方面，我国的上市公司控股股东大都为国有企业，代表国有股行使董事权利的代表人实际成为经营者，其利益更倾向于管理者，因此，内部人控制现象又成为上市公司的另一个问题，这就类似于美、英等国家的解决经营者与分散股东间的利益矛盾问题。由此可见，尽管我国在公司治理中设有监事会一职，但在一股独大和内部人控制的双重压力下引入国外的独立董事制度，对于完善我国上市公司的治理结构，保护全体股东的利益显得更加有必要。 （三）我国独立董事制度由来 在我国，1993年，青岛啤酒发行 H股，并按照香港证券市场的有关规定设立了两名独立董事，从而成为第一家引进独立董事的境内公司。1997年，证监会发布《上市公司章程指引》，其中指出公司根据需要，可以设立独立董事的条文，但并非强制上市公司设立独立