09律政固本民诉专题讲义-史飚..docVIP

2009年专题 第一专题 基本原则当事人诉讼权利平等原则辩论原则处分原则 （一）法院调解性质 一、诉的概念 二、诉的要素 （一）诉的主体——诉的当事人，原告及其相对人 （二）诉的标的 [注意]诉的标的与诉讼标的物、诉讼请求的区别 （三）诉的理由——当事人提出诉所依据的事实与法律依据 三、诉的种类 给案件，请确定有几个诉 四、反诉 （一）反诉的概念 （二）反诉的条件 1．反诉主体具有特定性 2．反诉目的具有对抗性 3．反诉请求具有独立性 4．反诉请求需与本诉具有一定的牵连性 5．反诉时间的特定性 6．反诉与本诉适用的程序具有同一性 （三）对反诉的处理 第三专题 执行程序 委托法院明知被执行人有下列情形的，应当及时依法裁定中止执行或者终结执行，不得委托当地法院执行：第一，无确切住所，长期下落不明，又无财产可供执行的；第二，有关法院已经受理以被执行人为债务人的破产案件或者已经宣告其破产的。 2．委托执行应注意的问题 委托执行一般应在同级人民法院之间进行。经对方法院同意的，也可以委托上一级的法院执行。 案件委托执行后，未经受托法院同意，委托法院不得自行执行。受托法院对受托执行的案件应当严格按照民事诉讼法和最高人民法院有关规定执行，有权依法采取强制执行措施和对妨害执行行为的强制措施。 3．“谁委托、谁决定”的原则 （三）执行救济 1．当事人、利害关系人对执行行为的异议 （民诉法第202条，《执行解释》第5条） 202条：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 2．申请提级执行或指令执行（民诉法第203条，《执行解释》第11条-14条） 第203条 人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。 3．案外人对执行标的异议（民诉法第204条，《执行解释》第15条—第24条） 第204条 执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。” 注意：[增]案外人提起再审的方式：新《审监解释》第5条 [增]案外人异议之诉——一种特殊类型的诉 [增]申请执行人之诉：请求对执行标的许可执行 4．分配方案异议（《执行解释》第25条-26条） （1）分配方案异议：《执行解释》第25条 （2）分配方案异议之诉 （四）执行和解（民诉法第207条，意见266条、267条，民执规定第86-87条） 执行和解是司法考试的重点内容，应当掌握。执行和解，是指在执行过程中，双方当事人自愿协商，达成和解协议，并经人民法院审查批准与履行后，结束执行程序的行为。主要掌握下列内容： 1．执行和解的内容 2．执行和解的形式 3．执行和解的法律效力 （五）执行担保（民诉法第208条，《民诉意见》第268-270条，《执行规定》第85条） 执行担保，是指在执行程序中，被执行人确有困难暂时没有偿还能力时，向人民法院提供担保，并经申请执行人同意而暂缓执行的法律制度。 1．执行担保的条件 2．执行担保的效力 （六）执行承担（民诉法第209条，《民诉意见》第271条、第274条，《执行规定》76-81） 在执行程序中，由于出现特殊情况，被执行人的义务由其他公民、法人或者其他组织履行。 1．一般规定（比照当事人诉讼权利与义务承担） 2．法律特别规定的执行承担的情形——结合诉讼中其他组织的规定《执行规定》第76-83条 （七）执行回转（民诉法第210条，《民诉意见》第109、110条） 1、执行回转应以裁定的形式作出，应重新立案执行回转时，已执行的标的物系特定物的，应当退还原物。不能退还原物的，可以折价抵偿。110] 3．商标侵权中的例外：《商标法实施条例》第36条规定，依照商标法第41条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。由此可见，有关商标侵权