公司并购防k御的法律规制.docVIP

公司并购防御的法律规制 吴胜春 , 刘文华 中国人民大学法学院 教授 　　当前,公司并购作为资产重组的重要方式正悄然兴起。公司并购在本质上就是通过产权转让或资产重组以实现公司控制权转移。因其不可避免地要触动被并购公司管理者或其政府主管部门的利益,因此,他们为了私利或狭隘的个体利益、部门利益,有可能对并购采取非法的防御措施,为并购制造障碍,致使跨部门、跨地区、跨所有制的并购难以开展。为了使并购有序进行,减少并购的交易费用,很有必要从法律上对公司并购进行规制。 　　一、并购防御规制的社会责任理念 　　目标公司经营者采取并购防御措施的自由空间,与其角色定位有着密切关系。 　　对于经营者和股东的角色定位,传统公司法理论认为:公司的董事是公司或股东的受托人,对公司或股东承担信托义务(包括忠诚义务和注意义务两个方面) 。由于公司以为股东赢利为目的,只是实现股东利益最大化的工具,故董事的义务在于谋求股东或公司的经济利益最大化。在现代,这一传统理论已受到公司社会责任理论的挑战。 　　公司社会责任理论的产生,与公司本质的争论有密切联系。关于公司本质的争论,主要集中在三个方面:第一,公司是一个独立的实体(entity) ,还是由几个特殊的部分集合而成的集合体(aggregate) ? 第二,公司是法律所拟制的主体,还是人们经济活动的自然产物(natural product) ? 第三,公司是一个纯粹谋求私益的实体(private body) 还是一个应承担公共义务(publicduties) 的公共实体(public entity) ? 这三个方面争论的焦点在于公司是一个私人机构还是一个公共实体。[i]在诸多学说之中,科斯的企业理论,对人们认识公司的本质产生了巨大的影响。 　　对于企业的性质和企业存在的原因,科斯进行了精辟的解释。“在企业之外,价格变动指挥生产,它是由一系列市场上的交换交易来协调的。而在企业之内,这种市场交易被取消,复杂的市场结构连同交换交易被企业家这种协调者所取代,企业家指挥生产。显然十分清楚的是以上二者是可以相互替代的协调生产的方法。然而,考虑到这样的事实,如果生产由价格变动协调,它在没有任何组织的情况下也完全能够进行,我们就要问,为什么还要有组织存在呢?”[ii] 　　这是因为,适用企业组织“交易”,较之通过市场进行“交易”,其“交易成本”较低。当通过一个组织(企业) ,让某个权威(企业家) 支配生产要素,与通过市场进行交易相比能够以更低的成本实现交易时,企业就产生了。“企业的显著标志是,它是价格机制的替代物。”[iii]科斯的理论表明,公司作为一种法律实体,并不是因为国家的干预或介入才产生的,而是私人之间决策的产物,国家只不过是通过注册登记制度对公司这一实体予以认可。[iv]根据科斯的理论,公司是个人之间一组合约关系的联结点(nexus) ,其中包括缺乏经营才能的资本所有者和具有经营才能但缺乏资本的经理人员所达成的合约。 　　科斯的理论深入考察了公司这种制度安排的内部结构,同时也引发了关于公司社会责任的争论。即股东、公司的经营者或公司是否应当对社会公众承担义务? 公司董事对股东的义务与公司对股东以外其他主体的义务如何协调? 有的学者认为,公司的目标应当是多重的,公司应当考虑其内部不同利益主体之利益,应当关注因其经营活动所引发的的各种社会问题,并对社会负责;有的学者则认为,公司的目标应当尽量予以限缩,在法律的框架内公司的目标应集中在使公司的赢利最大化,从而使股东的赢利最大化。[v]主张公司应当承担社会责任的观点是以公司的合同理论为基础的。该理论将公司的本质视为“一系列合同的联结(nexus of cont ract s) ”。这一系列合同中,包括投资者(股东) 之间的投资契约、公司与董事或经营者之间的代理契约、公司与职工的劳动契约、公司与产品购买者之间的销售契约等。根据公司的合同理论,公司内部职工的利益实体发挥着不同的功能:公司雇员为公司提供劳动力;债权人为公司提供债务资本;股东作为经营风险的承担者为公司提供股本,有权对经营者的经营活动进行监督;经营者有权对雇员的行为进行监督,并对公司生产要素的投入进行协调。这样,公司可以被看成是一个合同关系的网络(a nexus or web of cont ractual relationships) 。[vi]如果公司的合同理论能站得往脚,那么公司的社会责任就有了存在的空间。股东仅是股本的投入者,公司作为合同的联结点,不能仅仅追求股东利益的最大化,还要考虑公司事业的长远利益以及雇员、客户、供应商、社区甚至国家的利益。 　　尽管对公司社会责任的理论仍存在争论,但是该理论已影响了美国的立法。美国20 多个州的公司立法,均授权公司经营者在作出决策时可以不局限于使股东的利益最大化,而考虑其