论银行如何实现担保物权.docVIP

摘要 2007年3月16日十届全国人大五次会议通过了《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》），该法于2007年10月1日施行。《物权法》通过总则、所有权、用益物权、担保物权、占有等专篇对物权有关内容作了系统规范，其中有关物权的确立、变更以及担保物权的诸多新规定对银行业将会产生重大影响。《物权法》施行以后，该条规定将给银行带来以下影响：(1)基于行政法规或监管规章确立的担保物权，其合法有效性可能不为法院所承认；(2)缺乏法律法规肯定的担保权利，尽管在银行业实践中已经得到普遍认可，但是也可能被法院所否认。依据民诉法第一百九十六条和第一百九十七条之规定，银行等其他担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人（如质权人与出质人、留置权人与留置债务人）申请实现担保物权，可依法向担保财产所在地或者担保物权登记地基层法院提出。法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产；不符合法律规定的，裁定驳回申请。法院作出拍卖、变卖担保财产的规定后，如果一方当事人拒绝履行或未完全履行的，对方当事人可依据此裁定书向法院申请强制执行。法院裁定驳回申请的，当事人可以向法院提起诉讼。据此，银行等抵押权人不必再经过普通的诉讼审判程序，请求法院对抵押权进行判决，而是可以直接申请法院作出拍卖、变卖抵押财产的裁定，并可依据该裁定申请法院强制执行，以所得价款优先受偿，从而实现抵押权。与普通诉讼程序相比，由于无须经过起诉、审理、判决等审判过程，非诉程序大大地简化了实现抵押权程序的复杂性，有利于抵押权人降低维权成本，在较短时间内实现抵押权。这对于各商业银行降低居高不下的不良贷款率助益良多。关键词 担保物执行名义非讼程序 一、物权法规定对银行业务的影响 4 （一）关于物权优先受偿权 4 （二）关于物权担保的独立性 4 （三）关于担保物权的物上代位性 4 （四）关于物的担保与人的担保并存 4 （五）关于担保物权合同与担保物权变动的区分规则 5 二、抵押权规定对银行业务的影响及抵押权如何实现处置 5 （一）关于抵押物的范围 5 （二）关于不动产抵押统一登记制度 6 （三）关于动产抵押 6 （四）关于建筑物与建设用地使用权一并抵押 6 （五）关于抵押权与租赁权之间的关系 6 （六）设立预告登记制度，防范多重抵押 7 （七）关于抵押权实现与抵押物的处置 7 （八）关于抵押权的清偿顺序 7 （九）关于最高额抵押 7 三、质押权规定对银行业务的影响及质押权如何实现处置 7 （一）关于质物范围 7 （二）关于应收账款质押 8 （三）关于基金份额质押 8 （四）关于质权的设立 8 （五）关于最高额质权 8 四、对银行如何实现担保物权的几点建议 9 参考文献 10 论银行如何实现担保物权 为了集中透视《物权法》对银行业的影响，下面结合银行业实际，仅就可能对银行带来重大影响的若干重点规定作，并就银行的注意事项进行提示。《物权法》虽然在第170条规定了债权人对担保财产优先受偿的权利，但是也规定了法律另有规定的除外，即担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。该条规定表明：担保物的优先受偿权并不是绝对的，可能受到法律另有规定的挑战，这里的法律应该仅仅限于全国人大及其常委会制定的法律文件，而不能包括国务院的行政法规、最高人民法院的司法解释或部门规章。针对担保物权合同对主合同效力的依赖性，银行通过担保物权合同设定担保时，应该防范因主债权债务合同效力纠纷引发的担保物权合同效力问题，而不能机械地依据《担保法》第5条规定来抗辩。对于担保物权合同无效后的补救，银行可依据《物权法》确立的过错责任机制来主张权利。 银行在适用前述规定处理人保物保的关系时，应注意以下几点：（1）应尽可能在担保合同中明确约定如何处理保证和担保物的执行顺序问题，防止引发纠纷。而具体约定时，则应关注担保物的价值和保证人担保物之外的财产充足性和可执行性问题，避免因不当的选择导致银行权利主张的被动。（2）在发生约定不明或未约定的情形，银行应区别担保物是由债务人提供还是第三人提供的情况及时主张权利。银行在实践中要谨慎对待债务人提供担保物的问题，因为法律规定对此应先执行，假如债务人提供的物难于执行或者执行成本高收效低，则可能引发其他担保机制受损的问题。《物权法》把不动产、不动产权利以及普通动产都列为抵押物标的。 ???1、把房屋和其他地上定着物改为建筑物和其他土地附着物。房屋、仓库、地下室、空中走廊、立体停车场、生产线、游泳池、雕像、码头、石灰窖等都是建筑物，都可以抵押。 ???2、把依法承包并经发包方同意抵押荒地的土地使用权改为以招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权，突出其经济价值性。 ?? 3、明确规定普通动产可以