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外观设计专利权与商标权、地域名称相冲突的法律思考 2011-6-11 7:11:32 外观设计专利与商标由于理论上的部分重合，导致游走于专利法和商标法缝隙之间的标识、地域名称、品牌等出现在不同的权利人之间时，便产生了法律意义上的权利冲突。 主题词：外观设计专利权、商标权、地域名称、品牌、权利冲突。 一、 问题的由来 龙口市境内目前有NS铝业股份有限公司、龙口市丛林铝材有限公司、龙口市金穗铜铝材厂等铝材企业。特别是NS和丛林两大企业具有完整的铝材产业链；铝材生产研发实力雄厚，产品质量上乘。铝材品种齐全涵盖工业、建筑、民用、军工等领域。经过多年的发展，龙口市的铝材产业已经成为龙口地方特色产业；其规模之大、档次之高、品种之全已享誉四方。这些企业凭借先进的生产设备、科学的管理方式、完善的营销网络使产品的市场占有率逐年攀升，市场认知度明显提高，在各大铝材市场上流行着“龙口料”的说法。由于这些优质的铝材产自龙口市，消费者普遍认为凡是龙口市出产的铝材都是优质的好铝材。2009年科技部认定龙口市为铝及铝合金加工高新技术产业化基地，预计到2012年龙口市铝业产值将达到1000亿元，利税150亿；这证明龙口市的铝产业实力在全国范围内处于绝对领先的地位。目前“龙口铝材”已名扬四海，其品牌效应已逐步显现出巨大的经济效益，但随之也招来一些不法之徒贪婪的目光，他们为了谋取不正当利益，开始仿冒龙口产铝材。 目前假冒龙口产铝材有两种模式：一、直接使用带有“龙口”字样的商标，从而达到仿冒龙口铝材的目的。但由于龙口作为县级以上地名不得用作商标使用，因此许多造假者便做起了近似龙口铝材的商标。如 “龙丰口”、“口龙” “龙口盛昌” “龙八口”” “龙口阜山、（详见附页）……这些商标大部分申请在0601普通金属合金项下，强化突出“龙口”字样，其冒用龙口产地的意图显而易见。针对这些冒用产地的商标进行维权在现有法律体系下没有什么困难，因此不作为本文重点。第二种模式是将带有龙口铝材字样的铝型材包转带申请为外观设计专利，目前有临朐县的张某、菏泽市的夏某将带有龙口铝材字样的铝型材包装带申请为外观设计专利并用于铝型材的外包装上，从而达到了冒用龙口产铝材与龙口市的铝材企业展开不正当竞争的目的。反不正当竞争法第九条规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、。产地等做引人误解的虚假宣传。但当执法部门对假冒龙口产地的铝材进行查处时，外观设计专利证书的存在导致执法部门无法做出行政处罚。 这个案例提示我们我国的知识产权法律保护体系还存在一些漏洞，涉及知识产权法律边沿的问题还有待于深入的理论探讨和调研，我们对于因地域文化和地域产品所形成的知名品牌还缺乏应有的保护机制。但造成该案出现的根本问题在于外观设计专利权与商标权存在着诸多理论交叉和重合，地名又非常容易成为商品品牌的代表和象征，那么这些具有品牌意义的地名也会成为利益博弈的一部分。　 （一）、从外观设计专利权和商标权的构成上看，两者都含有形状和图案等诸多重合因素。一方面，当外观设计具有足以区别产品来源的区别性时，毫无疑问可以受到《商标法》的保护。作为识别商品或服务的提供者的标识，商标注册的唯一实质性条件就是具备显著性，申请注册的商标必须具有足够的显著性以至于可以达到区分不同的商品或服务来源的功能。另一方面，当商标用于商品上而成为具有美感的新设计时，又可以受到《专利法》的保护。由体现了独创性的文字、图案或符号构成的商标，本身就具有一定的新意，用于商品上就是一种具有美感的新设计，也能够激发顾客的购买欲。所以说，这两种权利在保护客体上存在一定的重合与交叉，当同一或相近似客体依法衍生的商标权与外观设计权由不同的权利人所有，并在实际生活中行使时，便会处于相互予盾和抵触的状态。 （二）、从保护条件上，《专利法》第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内外公开使用过的外观设计不相同或不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，外观设计专利权的获得并不要求有显著的区别性。而商标的主要作用是区别商品或服务的来源，《商标法》第7条规定：“商标使用的文字、图形或其组合，应当有显著特征，便于识别”。因此，商标注册的唯一条件是显著性。从这方面看，二者似乎并不冲突，但在申请之时不能满足商标注册所要求达到的显著性的外观设计，经过在市场上的长期广泛使用和深入的广告宣传，有可能获得具有体现产品来源的区别性，从而符合商标注册的显著性要求。如果超过了外观设计专利权保护的期限，该外观设计有可能被专利权以外的其他人申请注册为商标。另一方面，因为两项权利的保护期限不同，商标权可以通过申请续展而获得理论上可无限期续展的商标权，外观设计人完全可以认为不需要求外观设计专利权的保护，这也会