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银行代理保险业务的法律风险简析 银行保险业务已成为当今国际金融保险业的主要发展趋势之一，在中国加入ＷＴＯ的大环境下，我国近年兴起的以银行代理保险为主要形式的银行保险业务，不仅是金融机构应对入世挑战的良策之一，而且是商业银行进行混业经营的突破口之一，同时该业务也已经成为我国商业银行经营收入的一项重要来源。从２００５年１月起，外资银行在华的“代理保险业务”已经开禁，汇丰、花旗、东亚、渣打等沪上各大外资银行均向上海银监局提交了申请。但是风险与收益并存，如何有效降低银行保险业务的经营风险，也成为商业银行亟待解决的问题，本文主要从法律角度予以简要分析。??? ??? 一、银行代理保险业务法律性质与法律规范 ??? 《民法通则》第六十三条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任；第六十四条规定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理。银行代理保险业务正是基于《民法通则》的此项规定所产生的委托代理，即银行根据被代理人的委托行使代理权，实施民事法律行为，由被代理人对银行的代理行为承担民事责任的一种民事代理行为。 ??? 在银行代理保险业务中，银行、保险公司和客户受代理法律制度调整，三者处于不同的法律地位：银行一般是保险公司的代理人，根据银行与保险公司之间的书面委托协议办理保险业务，其行为后果直接归于委托人保险公司。保险公司是代理银行的委托人，将部分自己的业务委托给银行，并支付因所委托事务而产生的相关代理费用，在委托范围内发生的保险责任由委托人保险公司承担。客户是代理关系中的第三人，通过银行的代理行为与保险公司建立保险合同关系，当保险事故发生时，客户只能向委托人即保险公司主张自己权利。 ??? 根据国际惯例，保险是建立在代理法基础之上的一个行业，其使用代理人最多。保险代理人的行为对保险合同当事人的权利义务有着极为重要的影响。因此，我国法律法规也在发展中力求对保险代理人的行为从各个方面进行规范，在《保险法》中设专章规范保险代理人和保险经纪人的行为的基础上，中国保监会于２０００年８月４日颁布实施了《保险兼业代理管理暂行办法》；于２０００年９月２５日又颁布关于执行《保险兼业代理管理暂行办法》有关问题的通知；２００４年１１月１日《保险代理机构管理规定》也由中国保监会主席办公会审议通过，并于２００５年１月１日起施行。上述规范构筑了保险代理制度的框架及奠定了法律基础，对于调整保险代理人及保险人之间的委托代理行为有着积极的意义。 ??? 二、银行代理保险业务存在的法律风险 ??? 在银行代理保险业务中，直接的行为人是消费者、银行、保险公司。对于消费者来说，出现风险的可能性主要在于信息不对称、对银行代理保险产品条款的误解、对购买产品而产生的预期利益的误解等因素，从而导致错误购买，或购买了搭配销售的商品。对于银行来说，作为保险公司的销售代理，根据代理法律法规的规定不承担经营产品的风险，其面临的风险主要是操作风险，以及因信誉、法律、政策等因素而引发的风险。本文主要从法律角度分析探讨银行在代理保险业务中存在的风险： ??? （一）法律政策风险 　　法律政策风险是指银行签署的银行代理保险合同，因不符合法律或金融管理部门的规定或由于国家政策的调整，而得不到实际履行，从而给合同当事人带来损失的可能性。它不仅包括合同文件是否在法律上具有可执行性的风险，还包括是否将自身的法律责任转移给对方的风险。目前，虽然我国对金融业分业经营的政策有了一定放松，但银行代理保险这种“分业合作”模式一定程度上仍存在不规范性?熏主要表现为没有法律基础?熏从而依靠政策上的默许或打政策的“擦边球”进行?熏实际操作起来难度较大。 ??? （二）因商业银行未取得代理资格产生的法律风险 ??? 根据人民银行《商业银行中间业务暂行规定》中相关条款的规定，代理保险业务属于审批制的中间业务品种，商业银行须履行申请报批手续。同时根据保监会颁布的《保险兼业代理管理暂行办法》等有关规定，商业银行作为保险兼业代理人还必须遵守以下义务：一是应取得保险兼业代理人资格；二是将《保险兼业代理许可证》和《保险兼业代理委托书》放置于营业场所明显的位置；三是应设立独立的保费收入账户并对保险代理业务进行单独核算。因此，商业银行在代理保险业务时应首先取得相应的批件，同时，作为企业经营，应同时受到工商行政管理部门相关规章制度的约束，即应及时取得营业执照上关于经营范围的核定。 ??? （三）因商业银行转委托他人办理代理事项产生的法律风险 ??? 根据民法上关于代理的基本原理，凡是依法或双方约定必须由代理人亲自完成的民事行为，代理人不得擅自转委托由他人实施，代理人未亲自实施的，该民事行为无效。这种转委托事实上是一种无权代理行为，其民事后果应由