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新三板之同业竞争案例精讲 2015-04-22?王萌?红鲱鱼新三板PE-CLUB 　　1、A蚕业公司成立已满二年，拟申请新三板挂牌。 　　2、A蚕业公司股东3人都曾以非专利技术（蚕业加工技术）出资，且无形资产出资比例超过了70%，目前尚未减资。 　　3、A蚕业公司股东3个自然人，其中2个是亲属（是夫妻，颜某和张某）各持有45%；另外一个王某持有10%。 　　4、另外一个持有10%股权的自然人王某，系代持其他人股份。 　　5、A蚕业公司组织架构目前仅有执行董事、经理、监事，颜某任执行董事兼经理，张某任监事。 　　6、A蚕业公司股东之一颜某还投资设立一个蚕业公司（B蚕业公司），是该B蚕业公司的控股股东。 　　7、A蚕业公司自己有出纳，外聘会计作账。 　　8、最近两件，A蚕业公司以公司副总方总的个人银行卡进行采购农民桑蚕丝的货款结算。 　　9、最近两年，A蚕业公司各股东都曾向公司拆借款项，且没有协议，没有利息。 　　10、A蚕业公司某位核心技术人员曾希望获得员工股权激励，未果后离开了公司。 问题：A蚕业公司与B蚕业公司是否存在同业竞争？如何进行规范，确保A蚕业公司能够符合挂牌条件？ 问题分析： 第一，同业竞争的含义及影响。 第二，同业竞争的相关法律规定。 第三，同业竞争的判断方法。 第四，AB蚕业公司是否存在同业竞争？ 第五，若存在同业竞争，如何规范？ 下面根据以上思路进行逐一分析： 第一，同业竞争的含义及影响 所谓同业竞争，是指发行人的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事与发行人相同、相似的业务，从而使双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。从竞争的一般意义来讲，企业之间存在竞争是市场条件下促进经济和进步的重要原因，但由于挂牌企业与其控股股东之间存在特殊的关系，如果两者之间构成直接或间接的竞争关系，不仅不利于整个社会竞争的有序进行，而且还有可能出现控股股东利用控制与从属关系进行各种内部活动和安排，从而不仅损害国家的利益而且还可能做出有损于上市公司利益的决定，并进而侵害其他股东，特别是中小股东的权益。鉴于上述原因，各国在法律上一般都限制同业竞争，要求控股股东避免出现与上市公司之间同业竞争关系 第二，同业竞争的相关法律规定 在具有同业竞争的两家公司之间，尤其是具有控制与被控制关系的两家公司之间，控股股东或实际控制人可以任意转移业务与商业机会，这样很容易损害被控制公司的利益。所以，为维护上市公司本身和以中小股东为主的广大投资者的利益，很多国家的资本市场对同业竞争都实行严格的禁止。我国《公司法》第149条第1款第5项规定：“未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”对同业竞争严厉禁止。同时，与证券发行相关的法律法规也都把发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间不存在同业竞争是企业上市或者挂牌的基本条件之一。 第三，同业竞争的判断方法 同业竞争主体的判断，应从实际控制角度来划分，第一类包括公司的第一大股东、通过协议或公司章程等对企业财务和经营政策有实际控制权力的股东、可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东；第二类包括上述股东直接或间接控制的公司，也就是拟挂牌公司的并行子公司。 同业竞争内容的判断，不仅局限于从经营范围上做出判断，而应遵循“实质重于形式”的原则，从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断，同时应充分考虑对拟上市企业及其股东的客观影响。但是，一般情况下，如果两者的业务相同，如无特殊情况，就直接认定为存在同业竞争。“同业不竞争”的说法除非有充分有力的证据予以证明（比如有不同的客户对象，有不同的市场区域，存在明显的市场细分差别，而且该市场细分是客观的，不会产生实质性同业竞争等），否则一般很难得到主管部门的认可。 证券发行监管部门在判断拟发行人与竞争方之间是否存在同业竞争时，通常会关注以下几方面的内容：①考察产品或者服务的销售区域或销售对象。若存在销售区域地理距离远、销售对象不同等因素，即使同一种产品或者服务，也可能不发生业务竞争及利益冲突。②如存在细分产品，可考察产品生产工艺是否存在重大差异。若拟发行人与竞争方的产品同属于某一大类行业，但又存在产品细分情形，则两者之间的生产工艺也将可以成为考察是否存在同业竞争的重要方面。③考察发行人所在行业的特点和业务方式。有时在具体个案中，监管部门也会结合发行人所在行业的行业特点和业务运作模式来具体判断是否构成同业竞争。 第四，AB蚕业公司是否存在同业竞争？ 根据背景资料中给出的条件，一般可以认定A蚕业公司与B蚕业公司存在同业竞争。原因如下：根据《关于做好代办系统股份报价公司挂牌前股份解除转让限制工作的通知》颜某与张某同