刘敏论嫖宿幼女罪.doc

论嫖宿幼女罪 刘敏 河南大学法学院  摘要：嫖宿幼女罪自从1997年刑法立法确立以来就备受争议，各方人士围绕各自观点争论不休，而贵州习水案等一系列案件的发生使得该问题进一步升热。学者们对此话题讨论似乎乐此不疲，保留论、修改论、废除论纷纷提出，引发各方关注。而该争议也同样引起司法机关的注意。2013年7月，最高人民法院答复全国人大代表孙晓梅关于废除嫖宿幼女罪的建议时，明确表示完全赞成废除嫖宿幼女罪。从而为嫖宿幼女行为我国立法司法的下一步进展迈出一步。 关键词: 嫖宿幼女 犯罪 存废 论嫖宿幼女罪 （一）嫖宿幼女罪的概述 我国目前现行的1997年刑法规定嫖宿不满14周岁的幼女将会被处以5年以上有期徒刑且并处罚金。众所周知，就现阶段而言，嫖宿已满14周岁妇女的行为在我国只是违反《治安管理处罚法》的行为，并不属于犯罪行为。我国《刑法》将嫖宿不满14周岁幼女的行为规定为犯罪，既是我国保护14周岁以下幼女这一类相对弱势人群的基本政策在《刑法》领域方面的具体体现，也是我国《刑法》严厉打击嫖宿幼女行为、儿童色情业的直接体现，还是奸淫幼女型强奸罪在嫖宿行为中的必然反映。 可见，按照我国现行《刑法》规定的嫖宿幼女罪是指对不满14周岁的幼女实行嫖宿行为。嫖宿幼女在我国的定义是指以交付金钱财物等为代价，和卖淫幼女发生性行为或者类似行为。嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪在本质上并无不同，属于奸淫幼女型强奸罪中的一种特殊的行为类型，只是出于特别保护幼女合法权益、严厉打击嫖宿幼女行为的考虑，《刑法》将其单独规定为一种犯罪，并配置较普通奸淫幼女型强奸罪更重的法定刑。 该罪作为一般性的犯罪，其构成结构按四结构过分为犯罪主体、犯罪客体、犯罪客体、犯罪客观方面。 本罪的犯罪主体为年满14周岁的一般主体。 2、 犯罪主观方面为行为人必须明知正在卖淫的对象为或者可能为不满14周岁的幼女。作为故意犯罪的典型罪名，该罪并无过失情况，只能在直接故意或者间接故意的情况下发生。 3、 犯罪客体为基于某种原因正在从事卖淫活动的幼女。 4、 犯罪的客观方面为行为人以交付金钱或者其他财物为代价，与不满14周岁的卖淫幼女发生性交或者实施类似性交的行为，而且卖淫幼女主观上必须是出于自愿而与行为人发生性交或者类似性交的行为。 嫖宿幼女罪在我国立法中出现并不太早，1979年颁布的刑法种还没有嫖宿幼女罪的规定,直到 1986年全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》，在其中首次对该行为做出规定,当时,该条例规定对于嫖宿14周岁以下幼女的,依照1979年刑法中的强奸罪论处。在1991年全国人民代表大会常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中，同样也对该行为做出了规定,但该决定同样规定了嫖宿14周岁以下幼女以强奸罪论处。可见,当时嫖宿幼女罪在当时并未真正出现。直到1997年刑法中才吸收了上诉决定，将该行为单独定罪。 （二）对于嫖宿幼女罪的立法比较 纵比古今，我国在元代起，朝廷立法中才出现有关于“与幼女发生性行为”的明文规定，如元律中规定凡是以暴力的手段和幼女发生性关系的皆要处死，即使是采取平和的手段使得幼女自愿也同于强暴，同时被害女子不受诛连惩罚。这里的幼女指的是十岁以下的女子。[1]此处所谓“和”，即经过同意、非暴力的意思。可见元代时的法律对该问题的做法是，凡是与十岁以下的幼女发生性关系的，即使以非强迫对方意愿的方式，也要按照强奸幼女论处，一律处死。 《大明律·卷第二十五·刑律八·犯奸》规定：凡是男女双方无夫妻关系而自愿发生性行为的，处以杖刑八十的处罚。女子有丈夫的处以杖刑九十的处罚。凡是采取欺骗的手段而发生性关系的，处以杖刑一百的处罚。采用暴力手段强行发生性关系的，处以绞刑，没有成功的，处以杖刑一百流放三千里的处罚。奸淫十二岁以下幼女的，即使是在自愿的情况下也和强奸一样论罪。其中和奸和刁奸的，男女处以同样的处罚。可以看出，明律中对强奸的各种情形做了不同的规定，并且在明律中不断加重。但是明律中也有一些不足之处，如对强行与少女发生性关系的状况，只草草的规定了和奸与强奸两种情况，并且做出了与元代相同的“虽和，同强论”的规定。 《大清律》的条文中与《大明律》的规定相比较，发现除了对于有关规定进行解释，使之更加精细明确外，主要内容完全一致： 凡是男女双方无夫妻关系而自愿发生性行为的，处以杖刑八十的刑罚；有丈夫而犯此罪的处以杖刑九十的处罚。凡是采取欺骗的手段而发生性关系的，没有丈夫和有丈夫的都处以杖刑一百或者绞刑；未成年的处以杖刑一百流放三千里的处罚。凡是论处强奸罪的，需要有发生强暴而妇女不能反抗的状况，同时也需要有人在场看见。奸淫12岁以下幼女的即使是在幼女自愿的情况下也同于采取暴力的情形论罪。 但是《大清律》卷三十三刑律犯奸条例不仅包括了奸淫幼女而且包括了奸淫幼童的规定,并且对这两种情况的定罪量刑