2014隐性海盗行为相关问题.docVIP

“隐性”海盗行为相关问题浅析 【摘要】随着社会的发展，著作权领域出现了很多所谓的“抄袭”“剽窃”现象。究竟在思想和形式上出现类似的作品是否涉嫌侵权，本文引用实例，结合郑成思先生的观点，考虑到知识产权的立法目的以及中国的现实情况，提出自己的建议，认为在学习基础上带有模仿的创新应该享有著作权。 【关键词】海盗行为；思想；表现形式；临摹；创新一、“海盗行为”简介 “海盗行为”，极易让人联想到《加勒比海盗》等好莱坞电影，听起来似乎颇具浪漫色彩，然而著作权上所讲的海盗行为并非以暴力相威胁、掠夺他人财产的传统海盗行为，而是采用一种比较文雅的方式，窃取他人智力劳动成果——知识产权，以牟取暴利的行为。1980年国际出版社协会文件将“不经著作权所有者授权，不支付报酬，在大多数情况下亦不标明出处，而擅自复制他人受著作权保护的作品”的行为称之为“海盗行为”。此种海盗行为主要涉及书刊、音像、电影和计算机软件的复制发行，它违反了各国著作权法与国际著作权公约，损害文学艺术和科学作品创作者与传播者的合法权益，严重阻碍科学文化事业的发展，是一种犯罪行为①。二、“隐性”海盗行为辨析 以上叙述的仅仅是相当明显易于辨认的“海盗行为”，即明显的复制行为，但现实生活中却极为容易出现较为“隐性”的“海盗行为”，即抄袭、剽窃行为，而关键之处就在于人们很难判断两个相似作品究竟是巧合雷同还是真正存在抄袭。（一）思想表达二分法 trips协议第9条第2款规定著作权保护应延伸到表达方式，但不得延伸到思想、程序、操作方式或数学概念本身。按照《保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南》的解释：“思想本身是不受版权保护的……这一思想一旦被阐述或表达出来，就存在对借以表现这一思想的文字、符号、线条等的版权保护。换句话说，能受到保护的是表现形式而不是思想本身。” 人类在认识世界和改造世界的过程中，会产生种种思想认识和情绪感受，他们要想把这些思想或情感传达给别人，无不需要设计构造出一定的“形式”，这些“形式”就是知识。然而知识却具有如下特性：1、不具有实体性，它必须依赖于一定的载体为存在条件。2、在时间上具有永存性的特点。3、受其非物质性的决定，它在空间上可以无限的再现和复制自己②。知识的第三个特性——在形式与空间上的多变性，造成了在判断是否存在著作权侵权的重大难题。（二）具体分析 两个作品的思想相同，表现形式也出现相同，不外乎以下三种情况：1、两个作品的创作人是在同一时间独立得出相同的思想。2、后出现的作品的创作人在看到在先作品后，对其思想产生了认同，从而用自己的方式将这种思想表达出来。但由于思想表达方式的限制性，或是作者受在先作者的影响较深，在对这一思想进行再阐述时，不免会带有原来作品的影子。笔者将其称为“再创作”。3、后出现的作品的创作人直接全部复制先出现的作品或者仅仅只做了微小改动。最后一种情况用思想表达二分法就很容易识别。前两种情况却值得认真商榷。 毫无疑问，第一种情况我们完全是可以承认两个作品的著作权的，历史上也曾经出现过这种实例。著名的“牛顿——莱布尼茨之争”即属于这种情况。牛顿与莱布尼茨分别都提出了微积分，但莱布尼茨发表在先。当时出现匿名评论，反过来指责牛顿剽窃自莱布尼茨。然而通过研究发现，莱布尼茨和牛顿是从不同的思路创建微积分的：牛顿是为解决运动问题，先有导数概念，后有积分概念；莱布尼茨则受其哲学思想的影响，先有积分概念，后有导数概念。这些表明莱布尼茨尽管发表在先，发现在后，但仍是自己独立地创建微积分的。因此现在的教科书一般把牛顿和莱布尼茨共同列为微积分的创建者。从这个案例可以看出，在第一种情况中，根据民法中“谁主张谁举证”的基本原则，在双方提出证据后是比较容易判断孰是孰非的。 而第二种情况的判断在学界中却一直存在颇多争议。作者利益第一，为世界各国著作权法的基本原则。因此，有人认为，应该将第二种情况统一认定为侵权。 关于这个问题，笔者认为，应该参考一下郑成思先生对于临摹是否等同于复制，临摹产生的作品是否具有独创性等问题的看法。郑先生认为这是个复杂的问题，简单的说临摹作品等同于复制，不具有独创性，是不科学的。他举例说，著名画家常叔鸿把毕生的精力全部用在了对敦煌壁画的临摹上，并正因此在国内外享有盛誉。而日本出版商亦承认其享有版权，并且愿意支付版税。常叔鸿先生于昏暗的洞窟之中将大量脱落的壁画临摹下来，本身就体现了画家自身的判断与选择，某种程度上已经具有了写生的性质。因此，可以证明将临摹等同于复制，认为临摹不具有独创性的看法是过于武断的③。 法国的卢卡教授与普莱森教授也认为：“以一位老画家已有的作品为样本去临摹，其结果属于复制品还是属于演绎作品，则要看结果中的临摹者的个人烙印（personal stamp）。”④将此理论扩展到著作权的一般领域也是如此。临摹作品尚且具有一些临摹作者本人的独创