王兰：《仲协议法律适用的基本理论及立法诠释》,《甘肃理论学刊》2013年第5期。.docVIP

仲裁协议法律适用的基本理论及立法诠释 王 兰 (中国人民大学 法学院， 北京 100872） [摘 要]仲裁协议的法律适用是指依据某一特定法律认定仲裁协议的效力。研究仲裁协议法律适用中的基本理论问题具有重要的理论和实践意义。本文明确主张仲裁协议法律适用的理论和原则可以准用合同的法律适用理论和原则，系统论述了仲裁协议法律适用的统一论和分割论，并就仲裁协议法律适用的基本理论在我国现行立法中的体现予以了深入诠释。 [关键词]仲裁协议；法律适用；基本理论；统一论；分割论；立法诠释 对于我国法院受理的一个涉及两个或者两个以上国家法律的国际民商事案件（又称涉外民商事案件），法官首先要考虑的问题就是：适用中国法，还是适用外国法；如果适用外国法，适用哪一个外国法。而这正是国际私法的两个基本理论问题，为什么要适用外国法和如何适用外国法。可以说，国际私法的所有理论都是在解决这两个问题——之一或者全部。与之类似，对于一个涉及到两个或者两个以上国家仲裁法的国际民商事仲裁协议（以下简称仲裁协议），法官也面临两个首先需要解决的问题：第一，是按照“程序问题适用法院地法”的习惯冲突规范，还是准用合同的法律适用理论和原则确定仲裁协议的准据法并据以认定仲裁协议的效力；第二，如果是后者，那么，仲裁协议的法律适用是否也如同合同的法律适用那样，有统一论和分割论之别。这两个问题即是仲裁协议法律适用的基本理论问题。 仲裁协议的法律适用是指依据某一特定法律（仲裁协议准据法）认定仲裁协议的效力。[1]也就是说，仲裁协议法律适用问题的核心即是解决仲裁协议的有效性问题。仲裁协议是国际商事仲裁的基石。一项有效的仲裁协议，是仲裁庭行使管辖权的依据，也是法院承认与执行依此协议作出的仲裁裁决的前提。因此，研究仲裁协议法律适用中的基本理论问题具有重要的实践指导意义。 《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）已于2011年4月1日起施行，这是新中国关于涉外民事关系法律适用的第一部单行法律。2013年1月7日，该法的第一个司法解释《最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）开始实施。《法律适用法》和《解释（一）》对仲裁协议的法律适用问题作了比较完善的规定，对上述仲裁协议法律适用的两个基本理论问题进行研究对于深入理解现行法律的相关规定也具有重要的理论指导意义。 一、仲裁协议法律适用的共同性和特殊性 与合同的法律适用相比，仲裁协议的法律适用是否具有特殊性？进而仲裁协议的法律适用理论和规则是否可直接援用合同的法律适用理论和规则？要回答这些问题，先要考察仲裁协议的法律性质。对于仲裁协议的法律性质，学界并未形成统一而明确的认识，《法律适用法》中仲裁协议的法律适用条款被置于第二章“民事主体”中，这种“没地儿放，于是随便放”的做法就是明证。显然，仲裁协议和民事主体之间并没有逻辑关联性。 “契约性是仲裁的本质属性。”[2]“仲裁实质上是解决争议的一种合同制度。”[3]可见，仲裁的契约性已是通识，仲裁协议的契约性自不待言。问题在于，仲裁协议属于实体法上的契约（合同），还是属于程序法上的契约？是两者兼而有之，还是自成一类？进而对其法律适用是准用合同的法律适用理论和原则，还是按照“程序问题适用法院地法”的习惯冲突规范处理？有学者对这一问题进行了较为深入的探讨，并得出结论：“仲裁协议具有程序法契约的属性。当然，承认这一点并不能否认仲裁协议中所蕴含的实体法契约的因素。”[4] 笔者以为，仲裁协议具有双重法律效果，既有赋予仲裁庭管辖权的正效果，又有排除法院管辖权的负效果。无论正效果，还是负效果，管辖权问题属于程序问题，这一点毋庸置疑，所以，仲裁协议规定在程序法（或诉讼法，或仲裁法）中，是程序法上的契约。 但是，从本质属性上看，仲裁协议是私法契约。首先，从内容上看，实体法上的契约规定当事人的实体权利和义务；仲裁协议则规定当事人的实体权利义务争议的解决方式。当事人通过实体法契约处分自己的实体权利和义务，通过仲裁协议处分（即放弃)自己的诉权。而诉权既具有程序内涵，又具有实体内涵。[5]所以，单从内容上，并不足以将仲裁协议和实体法契约对立起来。其次，当事人订立仲裁协议的直接目的是约定实体争议的解决方式，产生一定的程序法上的效果，但最终目的还是通过实体争议的解决，实现实体权利和义务。再次，仲裁协议虽规定在程序法中，但程序法有诉讼法和仲裁法之分，诉讼法又可分为刑事、行政和民事诉讼法，前两者公法性强，后者私法性强；而契约性是仲裁的本质属性，这就决定了私法是仲裁法的本质属性。所以，虽同为程序法，民诉法和仲裁法的性质也不可一概而论。在仲裁制度完备的国家，仲裁协议一般规定在仲裁法中，所以，仲裁协议是程序法上的契约，但本质上，是私法契约。