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对侵权法归责原则的思考 胡安潮 中国政法大学民法研究所副教授 　　 　　关键词: 侵权法/归责原则 　　内容提要: 侵权法的归责问题是侵权法的核心问题,理论界对此争论较多。文章对我国现有侵权归责原则理论进行分析,认为有关理论存在法理和认识上的缺陷,作者提出了自己一些观点,并建议将我国侵权法归责原则确立为过错责任和严格责任的统一。 　　侵权法归责原则是侵权法的核心问题,历来引人关注。由于归责原则是承担责任的基础,因此,我们讨论侵权法的归责原则在立法、理论和实践中都有重要意义;此外,侵权法如何确立归责原则体现立法者规制侵权责任的价值取向。本文就有关侵权法的归责原则问题谈些个人见解。 　　一、 我国侵权法归责原则的立法现状 　　《民法通则》第106条规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”此项规定历来被视为我国侵权法的归责原则,即过错归责原则和无过错归责原则。我国将制定的《民法典·侵权责任编》对采用什么样的侵权法归责原则,法学界一直存在不同理论主张,主要有这样几类意见:1、单一的过错归责原则说(简称“一元论”),该说否认在过错责任之外设定任何其他的归责原则,主张扩大过错责任来解决侵权责任法新领域的问题。2、二元归责原则说(简称“二元论”),该说认为过错责任和无过错责任共同作为侵权法的归责原则,一般侵权采用过错责任,特殊侵权采用无过错责任。3、多元归责原则说(简称“多元论”),主张归责原则多元化,除设立过错责任和无过错责任归责原则外,还应当设立诸如公平原则、危险责任等归责原则。 [1]在我国的《民法典·侵权责任法编(草案)》中,第1条规定:“由于过错侵权侵害他人人身、财产的,应当承担侵权责任。依照法律规定,推定侵权人有过错的,受害人不必证明侵权人过错;侵权人能够证明自己没有过错的,不承担侵权责任”。第2条规定:“没有过错,但法律规定应当承担侵权责任的,应当承担侵权责任”。人们对于已有的《民法通则》和《民法典(草案)》中的归责原则的上述表述是颇有微词的。一些观点认为,这样的表述在用语和理论解释上都存在一定的问题,比如,我国侵权责任法的类似“没有过错”这样的用词显然在逻辑上是存在漏洞和问题的。此外,对我国将要建立的侵权责任法究竟应当采用什么样的归责原则意见分歧也是很大。 　　二、对现有侵权归责原则理论的思考 　　(一)“一元论”、“二元论”的观点区别解析 　　“一元论”的观点认为,只有过错才是侵权责任的归责原则,未来的中国式民事责任体系应当只有一个归责原则,这就是过错责任原则,只是这个过错原则是在原来传统过错原则基础上发展的过错原则。 [2]“一元论”观点还认为,让责任人承担责任是因为:归责的实质“乃是对行为的社会谴责,而这种谴责的依据乃是未尽到自己应尽和能尽的注意义务”。 　　“二元论”观点认为,应当将侵权法中的一般侵权采用过错归责原则,特殊类型侵权采用无过错归责原则。“二元论”者虽然没有否定“过错归责原则”的宗旨,但将该归责原则仅适用于一般侵权,对于特殊侵权认为应当适用无过错责任的归责原则。“二元论”观点强调特殊类型侵权采取无过错归责原则的归责事由在于:让责任人承担责任是因为责任人“潜在的对他人产生侵害的危险性以及加害人的优势地位”。“二元论”观点主张者还认为,对“没有过错”的解释应当是“不考虑加害人的过错”。 　　从“一元论”与“二元论”各自观点表述看,它们的差别主要在于:一是在设定侵权类型适用的归责原则类型上存在差别,尽管“一元论”者实际上并不否定特殊侵权类型的存在,但是,“一元论”观点认为应当采取的是过错推定责任,而不是无过错责任。这就是说两者的争议在于对是否要建立无过错归责原则的问题存在分歧。二是对于确立责任的归责事由存在分歧。 　　(二)归责原则的讨论应当建立的认识前提 　　分析“一元论”和“二元论”理论观点的合理性问题,有两个问题是不能忽略的:一是确立侵权的归责原则应当是立法层面上的问题,还是司法层面上的问题,或既有立法也有司法层面上的问题?二是确立侵权归责原则是否必须建立在对归责事由的否定性评价? 　　首先,我们建立侵权法归责原则,应当站在立法层面,而不是司法层面进行考量。司法须以制定法而行,司法解决个案争议。立法解决普遍的法律适用原则问题,司法不解决普遍法律适用问题,所以,侵权法的归责原则属于立法层面的问题。这也说明,侵权法的归责原则在法律制定时,已经作出或完成了有关承担责任公平正义价值考量,形成侵权法的归责原则。归责原则并不属于在司法实践中重新予以确认的原则。 　　其次,确立归责原则必须考虑可归责事由,并应当确认可归责事由的否定性评价。所有的制定法都应当有其明确的立法理由、制定法的法律责任条款的设立也必须