居住权立法具有可行性.docVIP

居住权立法具有可行性 房绍坤 烟台大学 教授 　　关键词: 物权法/居住权/可行性 　　内容提要: 尽管许多国家的民法都规定了居住权,但在我国物权法中设置居住权缺乏可行性,因为从居住权的立法结构来看,居住权能脱离人役权的框架独立构建,而我国《物权法(草案)》并未规定人役权;从居住权产生的社会基础来看,居住权设计的初衷大多与家庭无法解决的养老问题有关,而我国养老问题大多由家庭解决;从居住权的功能来看,其功能与物权法的功能相违背,且可以为其他制度所取代;从居住权的存在价值来看,我国没有设置居住权的现实需要。 　　居住权是西方国家民法中的一项用益物权。我国2002年1月28日的《物权法(征求意见稿)》、2004年8月3日的《物权法(草案)》和2004年10月15日的《物权法(草案)》都在用益物权体系中设置了居住权,但笔者认为,我国物权法中设置居住权缺乏可行性,主要理由如下。 　　一、从居住权的立法结构来看,我国物权法无设置居住权的可行性 　　自罗马法以来,许多国家的民法都规定了居住权,其立法结构主要体现在以下三方面:其一,居住权以人役权与地役权的二元立法模式为前提,属于人役权的范畴。其二,居住权总是存在于“用益权——(使用权)——居住权”这一权利梯队中,它们的权能具有包含与被包含的关系,居住权难以脱离这一范畴而独立存在。①其三,在具体的法律规范中,居住权多适用关于用益权或使用权的规定。可以说,居住权是层层缩小的、受限制的用益权,是用益权的下属概念。②如在法国民法中,使用权为用益权的一种,而居住权则为使用权的一种(又称为“小使用权”)。③可见,在居住权的立法结构中,居住权和用益权或人役权具有“剪断理还乱”的关系,居住权只有在这个权利体系中方能找到自己的准确定位,否则就有可能丧失其生存发展的土壤和环境,而且居住权制度也只有在人役权的框架内才能完整、系统、合理地构建。④申言之,居住权难以独立存在。 　　目前,我国《物权法(草案)》并没有规定人役权或用益权,在这种情况下单纯地规定居住权,仅会破坏人役权的权利结构,而且会使居住权失去存在的根基。因此,结合各国居住权的立法结构来看,我国物权法在采纳人役权或用益权概念的前提下,无设置居住权的可行性。正因为此,即使是主张设置居住权的学者也认为,基于居住权在西方大陆法系国家中的立法现状,以及居住权与用益权的密切关系,完全抛开用益权径直规定居住权的做法是足取的。居住权立法必须借助用益权,只有在规定用益权的基础上,才能达致居住权的科学性与实用性,才能实现居住权的功能。⑤ 　　二、从居住权产生的社会基础来看,我国物权法无设置居住权的可行性 　　任何一项法律制度的产生必有其相应的社会基础,居住权也例外。在罗马法上,居住权之所以出现,是因为“到了共和国末年,无夫权婚姻和奴隶的解放日多,每遇家长亡故,那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此,丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权、居住权等遗赠给妻或被解放的奴隶,使他们生有所靠,老有所养”⑥。可见,居住权产生的社会基础在于需要解决一些特定人“生有所靠,老有所养”的问题,也即解决特定人的生存问题,而这些问题往往是无法通过家庭得到解决的。法、德等国民法之所以设定居住权,也大多出于这方面的考虑。例如在法国,居住权一般都与家庭和日常生活有关,主要适用于老年人、家庭成员、生存配偶的生活需要,而这种情况又与法国的继承制度(妻对夫的财产无继承权)有关。⑦可见,居住权设计的初衷大多与家庭无法解决的养老问题有关,这完全是由西方社会人与人之间的社会关系所决定的。⑧ 　　在东方国家和地区,情况则有所同。我国台湾地区民法的物权编中关于地役权的立法理由是:“欧洲诸国民法关于地役权及人之役权(例如用益役权、使用役权及居住权)皆设有规定。惟东西习惯同,人之役权为东亚各国所无,日本民法仅规定地役权,而于人之役权无明文,中国习惯亦与日本相同,故本法亦只设地役权也。”⑨笔者认为,这里所说的“东西习惯同”主要是指养老习惯同,即东方国家特别是中国,养老问题大多属于家庭职能,由家庭解决。正是这种习惯的同,使居住权制度在东方国家因缺乏相应的社会基础而很难有发挥作用的余地。有学者指出,日本和我国台湾地区的民法制定于自然经济的农业社会,保留了强烈的封建色彩,因此,物权立法自然重视土地关系而轻视主要为人们生活所需要的房屋问题,而且东方国家的家族职能、妇女作为男子的依附观念等,使这种为解决养老、离婚或丧偶的配偶的生活问题而设的居住权在当时的现实中确无存在的必要。⑩笔者认为,仅在日本和我国台湾地区制定民法典的当时无设置居住权的必要,即使在现代社会也无设置居住权的必要,这一点可以从一些国家物权立法的趋势上得到印证。其一,制定于20世纪90年代的俄罗斯、蒙古、越南等国的民法典中没有设置居住权;其二